Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020

Mr. A.C. Faber
In de aanloop naar een kroonjaar XV

Deel I: Kronieken 1

Mr. W.M. Smelt en mr. drs. J.P.M. Steenkamp
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2019 3
1 Inleiding 3
2 Wet Bestuur en Toezicht 4
3 Interne aansprakelijkheid – art. 2:9 BW 7
3.1 Inleiding 7
3.2 Hoge Raad – art. 81 RO – de beëindigingsovereenkomst met finale kwijting en art. 2:9 BW 7
3.3 Decharge 8
3.4 Verjaring 9
3.5 Klachtplicht 10
3.6 Matiging 12
3.7 Samenloop met art. 7:661 BW 13
4. Externe aansprakelijkheid – art. 6:162 BW 15
4.1 Inleiding 15
4.2 Proefschrift A. Karapetian 16
4.3 Hoge Raad – onbekendheid met rechtsregel 17
4.4 Hoge Raad – art. 81 RO – geen schade bij verslechtering verhaalsmogelijkheid 19
4.5 Selectieve betaling 19
4.6 Peeters/Gatzen-problematiek 23
4.7 Beklamel-norm opgerekt 25
5 Aansprakelijkheid jegens de boedel – art. 2:138/248 BW 26
5.1 Inleiding 26
5.2 Geocopter-arrest 27
5.3 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling – aard en achtergrond van de vennootschap 29
5.4 De administratieplicht 30
5.5 De publicatieplicht 32
5.6 Ontzenuwen bewijsvermoedens 33
5.7 Matiging 36
5.8 IPR 37
6 Overige grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid 38
6.1 Inleiding 38
6.2 Art. 2:216 BW 38
6.3 Art. 2:354 BW 40
6.4 Art. 7:661 lid 1 BW 41
6.5 Art. 36 Iw 42
6.5.1 Kennelijk onbehoorlijk bestuur: selectieve betaling 43
6.5.2 Kennelijk onbehoorlijk bestuur: anders 44
6.6 Art. 23 Wet Bpf 45
7 Tot slot 47

Mr. M.H.C. Sinninghe Damsté en prof. mr. B. Kemp
Kroniek enquêterecht 2019 49
1 Inleiding 49
2 Kwantitatief overzicht 49
2.1 Uitspraken Hoge Raad 49
2.2 Beschikkingen OK 50
2.2.1 Enquêteverzoeken 50
2.2.2 Beschikkingen 50
2.2.3 Verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in de eerste fase 51
2.2.4 Verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen in de tweede fase 51
2.2.5 Onmiddellijke voorzieningen 52
3 Formeel enquêterecht 53
3.1 Type rechtspersoon 53
3.2 Type verzoeker 55
3.3 Kenbaar maken bezwaren ex artikel 2:349 lid 1 BW 57
3.4 Rechtsverwerking 59
3.5 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard 61
3.6 Enquêtebevoegdheid 61
3.6.1 Concernenquête 61
3.6.2 Medeondernemerschap 63
3.6.3 Economische gerechtigdheid 63
3.7 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek (artikel 283 jo. 130 Rv), begrensd door de eisen van de goede procesorde. 64
3.8 Belanghebbenden 66
3.9 Het onderzoek 66
3.9.1 Reikwijdte van het onderzoek 66
3.9.2 Positie en werkwijze onderzoeker 66
3.9.3 Terinzagelegging onderzoeksverslag en machtiging ex artikel 2:353 lid 3 BW 69
3.9.4 Raadsheer-commissaris 72
3.9.5 Kosten onderzoek 74
3.10 Onmiddellijke voorzieningen 76
3.11 Tijdelijk benoemde functionarissen 81
3.11.1 Aansprakelijkheid van tijdelijk benoemde functionarissen 81
3.11.2 Kosten van verweer, escrow en overige bescherming 82
3.11.3 Ontheffing tijdelijk benoemde functionarissen 86
3.12 Voorzieningen na wanbeleid 86
3.13 Artikel 21 Rv 88
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen 89
4.1 Discretionaire bevoegdheid van de OK, afwijzing op grond van een belangenafweging 89
4.2 Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, enkele opvallende uitspraken 90
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en verantwoordelijkheid daarvoor 95
6 Afrondende opmerkingen 99

Mr. R.B. van Hees en mr. R.F. van den Heuvel
Kroniek Caribisch enquêterecht 2014-2019 101
1 Inleiding; het enquêterecht in het Caribisch deel van het Koninkrijk in vogelvlucht 101
2 Concordantie in het enquêterecht 103
3 Overgangsrecht 105
4 Formeel enquêterecht 106
4.1 Geen verplichte procesvertegenwoordiging 106
4.2 Vertegenwoordiging van de rechtspersoon-verzoeker 107
4.3 Enquêtegerechtigden 109
4.4 Rechtspersonen ten aanzien waarvan enquête kan worden verzocht; typen rechtspersonen 110
4.5 Rechtspersonen ten aanzien waarvan enquête kan worden verzocht; buitenlandse rechtspersonen (internationaal en interregionaal privaatrecht) 111
4.6 Tijdig kenbaar maken van bezwaren (klachtplicht) 116
4.7 Behandeling van het enquêteverzoek met de meeste spoed 117
4.8 Rechtsverwerking 120
4.9 Kostenveroordeling in geval van afwijzing en zekerheidstelling voor de onderzoekskosten in geval van toewijzing van het enquêteverzoek 121
5 Wraking 122
6 Voorzieningen 123
7 Het onderzoek 125
7.1 Reikwijdte 125
7.2 Nader onderzoek 125
8 Vernietiging besluit; vervaltermijn 126
9 Materieel enquêterecht 126
9.1 Norm 126
9.2 Overheidsvennootschappen 127
9.2.1 Aqualectra c.s. 127
9.2.2 Sint Maarten Harbour Holding Company 128
9.3. Andere noemenswaardige zaken 129
9.3.1 Antillean Scrap Company: patstelling 129
9.3.2 Cordial c.s.: aandelenemissie zonder objectieve waardering; verwatering 129
9.3.3 Taxand: ondeugdelijke administratie, onttrekkingen en belangenconflict 129
9.3.4 Dimat c.s.: belangenconflict en niet tijdig opmaken jaarrekeningen 130
9.3.5 Cactus Tree: onvoldoende informeren minderheidsaandeelhouder, niet tijdig opmaken jaarrekeningen en neergang van de onderneming 130
10 Afsluiting 131

Mr. D.F. Berkhout
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2019 133
1 Inleiding 133
2 Rechtspraak in 2019 134
2.1 Internationale bevoegdheid bij beleggersschade en de 3:305a BW-organisatie 134
2.2 Internationale bevoegdheid en artikel 8 lid 1 EEX-Vo 141
2.3 Algemeen belang actie: Urgenda 144
2.4 Gelijksoortigheid van belangen 147
2.5 Representativiteit: heden en toekomst 152
2.6 Schadevergoeding in geld (collectieve actie oude stijl) 153
2.7 Overige zaken van de Hoge Raad 155
3 WCAM 157
4 Nationale wetgeving en de Claimcode 159
4.1 De WAMCA 159
4.2 De Claimcode 2019 160
5 Internationale ontwikkelingen: EU 161
6 Tot slot 163

Mr. T.L.C.W. Noordoven
Kroniek medezeggenschap 2019 165
1 Inleiding 165
2 Nieuwe en aanstaande wetgeving 166
2.1 Uitbreiding rechten ten aanzien van beloningen 166
2.2 Rol OR-commissaris bij beloningen 168
2.3 De rol van de ondernemingsraad bij faillissement 168
3 Adviesrecht 170
3.1 40-jarig jubileum 170
3.2 Beroepsrecht van de ondernemingsraad 171
3.3 Passeren van de ondernemingsraad 172
3.4 De toetsingsnorm – marginaal? 175
3.5 Beleidsvrijheid en wat van de ondernemingsraad mag worden verwacht 176
3.6 Adviesrecht ten aanzien van inrichting topstructuur 179
3.7 Tot slot 183
4 Enquêterecht 183
4.1 Introductie 183
4.2 Enquêteprocedure XS4ALL 184
4.3 Enquêterecht voor de ondernemingsraad 186
5 Instemmingsrecht 187
5.1 Introductie 187
5.2 Instemmingsplichtige aangelegenheden 187
5.3 Vervangende toestemming 190
6 Primaat van de politiek 191
6.1 Introductie 191
6.2 Bovenwettelijke rechten? 192
6.3 Reikwijdte primaat van de politiek 193
6.4 Kritische geluiden 194
7 Tot slot 195

Mr. O.J.W. Schotel en mr. J.M. Schepel
Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2019 197
1. Inleiding 197
2 Uitkoop 197
2.1 Algemeen 197
2.2 Internationale rechtsmacht 199
2.3 Dagvaarding: wie moet(en) worden gedagvaard en hoe? 202
2.4 Peildatum 205
2.5 Prijsbepaling 206
2.5.1 Prijsbepaling met deskundigenbericht 206
2.5.2 Prijsbepaling zonder deskundigenbericht 212
2.6 Overige aspecten 212
2.6.1 Interferentie tussen enquête en uitkoop 212
2.6.2 Verzet: het Fortuna-arrest 215
2.6.3 Bescherming van de uitkoper tegen een onverwachts hoge uitkoopprijs 219
2.6.4 Uitvoerbaarheid bij voorraad (nog een laatste maal Sirowa) 221
3 Geschillenregeling 221
3.1 Algemeen 221
3.2 Uitstootregeling 222
3.2.1 Procedurele voorgeschiedenis 223
3.2.2 Positie van de OK-beheerder 224
3.2.3 Informatierechten van de uitgestoten aandeelhouder 225
3.2.4 Eindvonnis in de uitstotingsprocedure 226
3.3 Uittredingsregeling 229
3.3.1 Maatstaf 229
3.3.2 Toegang tot de procedure 237
3.3.3 Waardebepaling 238
3.3.4 Overige aspecten 239
3.4 Vordering tot overgang stemrecht 240
3.5 Gezamenlijk verzoek 242
3.6 Voorontwerp Wagevoe 243
3.6.1 Voorgeschiedenis 243
3.6.2 Verruiming van de gronden voor uitstoting 244
3.6.3 Verduidelijking van de gronden voor uittreding 244
3.6.4 Overige voorstellen tot aanpassing van de materieelrechtelijke aspecten van de geschillenregeling 246
3.6.5 De stroomlijning van de geschillenregeling met de enquêteprocedure 246
3.6.6 Redelijk bod tot overname van aandelen bij de uittreding 248
3.6.7 Overige voorstellen tot aanpassing van de procedurele aspecten van de geschillenregeling 249
3.6.8 De positie van certificaathouders in de geschillenregeling 249
3.6.9 Toetsing van de uitspraken uit 2019 aan het Voorontwerp 249

Deel II: Bijdragen 251

Mr. M. Holtzer
De onderbenutte procedures tot handhaving van de structuurregeling 253
1 Inleiding 253
2 De vaststelling van de statuten door de Ondernemingskamer 254
2.1 De procedure tot vaststelling na verlichting van het structuurregime 255
2.2 Niet-nakoming van de verplichting tot opgaaf of wijziging van de statuten na toepasselijkheid structuurregeling 259
3 Bezwaar tegen een door de ondernemingsraad versterkt aanbevolen kandidaat 261
3.1 Toetsing door de Ondernemingskamer aan de bezwaargronden 262
3.2 Onafhankelijkheid van de raad van commissarissen 264
4 Ontslag van een commissaris 267
5 Ontslag van de gehele raad van commissarissen (collectief heenzendrecht) 271
6 Inventarisatie en conclusie 274

Mr. T.A. Keijzer
Introductie en afschaffing van onevenredig stemrecht in de Verenigde Staten en Nederland 277
1 Inleiding 277
2 Het recht van Delaware: de traditionele stand van zaken 278
3 Het voorstel van Google en de aansluitende procedure 280
4 Het nieuwe paradigma voor vennootschappelijke belangenconflicten 282
4.1 Feiten en uitkomst 282
4.2 Criterium I: Majority-of-the-minority vote 283
4.3 Criterium II: goedkeuring door een Special Committee 284
4.4 Bescherming vanaf het begin? 285
5 Van belangenconflicten in het algemeen naar onevenredig stemrecht 285
5.1 Introduceren onevenredig stemrecht 285
5.2 Afschaffen onevenredig stemrecht 287
6 Analyse MFW-kader 289
6.1 Inleiding 289
6.2 Afwezigheid van uittredingsrechten 291
7 Implicaties voor het Nederlandse vennootschapsrecht 292
7.1 Modernisering van het NV-recht 292
7.2 Onevenredig stemrecht en herkapitalisaties bij de NV naar huidig recht 293
7.3 Onevenredig stemrecht en herkapitalisaties bij de NV: naar een nieuw kader? 293
7.4 Voorwaarden uittreding 296
8 Conclusie 296

Mr. K.A.M. van Vught
De billijke verhoging in de uitkoop. Xeikon, Sirowa en het gelijk van de Ondernemingskamer 299
1 Xeikon en Sirowa 299
2 Reële en redelijke vergoeding 301
3 Afgeleide schade 304
4 Materiële en procedurele eisen aan schadevergoeding 307
5 Slot 311

Deel III: Verenigingsaangelegenheden 313

Samenstelling bestuur Vereniging Corporate Litigation 315

Verslag van de secretaris 317
1 Activiteiten van de vereniging 317
2 Werkzaamheden secretariaat 318

Bijdrage najaarsbijeenkomst 2019 319

Mr. M.A. Broeders, mr. E.J. Oppedijk van Veen en drs. P.R.H. Wolterman
De Wet homologatie onderhands akkoord, vanuit een litigators perspectief 321
1 Inleiding 321
2 Doel en achtergrond WHOA 321
3 Opening WHOA-procedure 324
3.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 325
4 Een aantal processuele aspecten van de WHOA 326
4.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 328
5 Functionarissen – de herstructureringsdeskundige en de observator 328
5.1 Observator 328
5.2 Herstructureringsdeskundige 329
5.3 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 331
6 Vroegtijdige beslissingen 332
6.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 332
7 Het akkoord – inhoud en wie worden gebonden 333
7.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 334
8 Centrale plaats voor de (toedeling van de) liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde 334
8.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 337
9 Klassenindeling 338
9.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 340
10 (Ondersteunende) Voorzieningen WHOA 340
10.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 343
11 Stemming 344
11.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 344
12 Homologatie en wie tegen het verzoek tot homologatie kunnen opkomen 345
12.1 Aandachtspunten vanuit litigation perspectief 348
13 Mogelijkheden voor een aandeelhouder om een WHOA te voorkomen? 348
14 Conclusie, de WHOA a litigators paradise? 349

Young Litigators Nieuwjaarsdebatten 2020 351

Mr. O.J.W. Schotel
De Ondernemingskamer moet aandeelhouders definitief kunnen scheiden in een enquêteprocedure 353
1 Inleiding 353
2 Drie gronden voor definitieve scheiding in enquête 355
2.1 Ten eerste: de praktijk wil een efficiënte scheiding van aandeelhouders die de wet nu niet biedt 355
2.2 Ten tweede: de mogelijkheid om aandeelhouder definitief te scheiden past in de doeleinden van de enquêteprocedure 358
2.3 Ten derde: de definitieve scheiding past in de systematiek van de eindvoorzieningen van artikel 2:356 BW 358
2.4 De tussenstand 359
3 Twee bezwaren die geen bezwaren zijn 359
3.1 Ten eerste: de enquêteprocedure voldoet aan de eisen die het EVRM daaraan stelt 359
3.2 Ten tweede: een efficiëntieslag is mogelijk, ook bij uiteenlopende normen voor wanbeleid en gedwongen overdracht 363
4 Conclusie 365

Mr. J. Wareman
Definitieve overdracht aandelen als voorziening 369
1 Inleiding 369
2 Hoor en wederhoor 371
3 Mogelijkheid van tegenbewijs 373
4 Vermogensrechtelijke geschillen 374
5 Uitbreiding van de geschillenregeling als alternatief 375
6 Conclusie 375

Mr. J.M. van Emst
Een pleidooi vóór de stelling: “schending van governance codes
leidt in beginsel tot interne bestuurdersaansprakelijkheid.” 377
1 Inleiding 377
2 Interne bestuurdersaansprakelijkheid 377
3 Governance codes 378
4 Zou aansprakelijkheid bij schending een grote verandering betekenen? 378
5 Wenselijkheid bestuurdersaansprakelijkheid bij niet-naleving? 381
6 Slot 383

Mr. M. de Jong
Norm uit Berghuizer Papierfabriek leent zich niet voor toepassing
bij schending van governance codes 385
1 Inleiding 385
2 De rechtspraak 385
3 Toepassing norm Berghuizer Papierfabriek op governance codes 387
4 Uitbreiding norm Berghuizer Papierfabriek onwenselijk 390
5 Afsluiting 390