Bevrijdende verweren

Hoofdstuk 1. Onderzoeksvragen / 1
1.1 Waarom is een onderzoek naar bevrijdende verweren nuttig? / 1
1. Introductie / 1
2. Terminologie en ontwikkeling van het begrip ‘bevrijdend verweer’ / 2
3. Theorievorming / 3
4. Verantwoording van de centrale onderzoeksvragen / 4
5. Vragen / 6
6. Werkwijze bij het onderzoek / 7
7. Wetten, Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht, rechtsvergelijking en geschiedenis / 8
1.2 De plaats van het bevrijdend verweer in het bewijsrecht / 11
8. Inleiding / 11
9. Uitgangspunten van het bewijsrecht / 11
10. Hoofdregel van stelplicht- en bewijslastverdeling: (gematigd) objectiefrechtelijke leer / 12
11. Stelplicht- en bewijslastverdeling in de wet / 13
12. Stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van jurisprudentie / 15
1.3 Stelplicht- en bewijslastverdeling toegespitst op bevrijdend verweer / 16
13. Inleiding / 16
14. Verweerder doet een beroep op een ander materieelrechtelijk rechtsgevolg / 16
15. Uitzondering versus hoofdregel / 17
16. Afwijking van het normale patroon / 18
17. Bevrijdend verweer op grond van partijafspraken / 19
1.4 Overzicht van verschillende leerstukken met betrekking tot de stelplicht- en bewijslastverdeling / 20
18. Algemeen / 20
1.4.1 Omkering op grond van een bijzondere regel / 20
19. Inleiding / 20
20. Bijzondere geschreven regel / 20
21. Bijzondere ongeschreven regel / 21
1.4.2 Omkering op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid / 22
22. Maatstaf / 22
1.4.3 Stapeling van argumenten / 23
23. Omkering van de bewijslast ‘rondkrijgen’ / 23
1.4.4 Verlichten van het bewijsrisico / 25
24. Inleiding / 25
25. Verzwaarde motiveringsplicht / 25
26. Wettelijk vermoeden / 28
27. Rechterlijk of feitelijk vermoeden/voorshands bewezenverklaring / 30
28. Een bijzonder rechterlijk vermoeden: de omkeringsregel / 31
29. Verlichten van bewijslast voor eiser / 33
1.5 Opzet en plan van behandeling / 34
30. Opbouw hoofdstukken / 34

Hoofdstuk 2. Kwalifi catie van het verweer: onderscheid gemotiveerde betwisting en bevrijdend verweer / 37
31. Introductie / 37
2.1 Uitgangspunt kwalifi catie: gemotiveerde betwisting (grondslagverweer/ bestrijdend verweer) of bevrijdend verweer / 38
32. Inleiding / 38
33. Kwalifi catie grondslagverweer / 38
34. Voorbeelden van grondslagverweren / 39
2.2 Kwalifi catie bevrijdend verweer / 40
35. Inleiding / 40
36. Voorbeelden bevrijdend verweer / 41
2.3 Niet elk verweer laat zich gemakkelijk onderbrengen in een grondslagverweer of bevrijdend verweer / 42
37. Inleiding / 42
38. Eigen lezing verweerder / 42
39. Kwalifi catiearresten / 43
40. Samenvatting kwalifi catie-arresten / 45
41. Conclusie kwalifi catie bij eigen lezing van verweerder / 46
42. Voorbeelden / 46
2.4 Splitsingsverbod / 47
2.4.1 Inleiding / 47
43. Toetsingskader: grondslagverweer of bevrijdend verweer / 47
2.4.2 Geclausuleerde erkenning (erkenning met beperkende toevoeging) / 48
44. Erkenning met beperkende toevoeging / 48
2.4.3 Verweerder weerspreekt niet ondubbelzinnig de stellingen van eiser / 49
45. Gemotiveerde betwisting of bevrijdend verweer? / 49
2.4.4 Onsplitsbaarheid van het aveu / 49
46. Verbod om samengesteld verweer te splitsen (art. 1961 BW (oud) / 49
2.4.5 Daarmee moet de vraag worden beantwoord: wanneer is splitsing thans wel en wanneer niet geoorloofd? / 52
47. Toevoeging verenigbaar met de stellingen van eiser? / 52
2.4.6 Afronding splitsingsverbod / 53
48. Enkele opmerkingen / 53
2.4.7 Conclusie splitsingsverbod / 53
49. Conclusie / 53
2.4.8 Illustratieve voorbeelden van al of niet geoorloofde splitsing / 54
50. Ongeoorloofde splitsing ingeval van geclausuleerde erkenning / 54
51. Ongeoorloofde splitsing ingeval van een eigen lezing van verweerder / 55
52. Geoorloofde splitsing in geval van een erkenning met toevoeging / 57
2.5 Enkele aanvullende opmerkingen betreffende de kwalifi catie / 58
53. Maakt het verschil of verweerder een bewijsaanbod heeft gedaan? / 58
54. Wat is het gevolg indien verweerder hangende de procedure wisselt van bevrijdend verweer naar gemotiveerde betwisting? / 59
55. Afronding kwalifi catie / 59
2.6 Verweerder kan de keuze hebben tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer / 60
56. Inleiding / 60
57. Verzekeringszaken / 60
58. Conclusie / 63
2.7 Bestaan van een omslagpunt en eiser heeft soms de keuze tussen drie verschillende rechtsgevolgen / 64
59. Omslagpunt: wanneer slaat een grondslagverweer om naar een bevrijdend verweer? / 64
60. Eiser heeft de keuze tussen drie rechtsgevolgen / 65
61. Voorbeelden / 68
61a. Korting dekgelden? / 68
61b. Verpakkingsmateriaal afgeleverd? / 69
61c. Achterstallige huurbetaling en ontbinding huurovereenkomst / 70
61d. Opdracht ter zake van afwikkeling van een nalatenschap in Irak / 72
62. Afronding keuzemogelijkheid / 73
63. Conclusie keuzemogelijkheid / 73
2.8 Scheidslijn goed in de gaten houden; soms teveel op bordje van eiser / 74
64. Inleiding inhoud stelplicht eiser / 74
65. Illustratieve voorbeelden van de inhoud van de stelplicht van eiser op grond van de materiële rechtsregel / 75
66. Conclusie inhoud stelplicht en bewijslast eiser / 76
2.9 Verleggen van de scheidslijn / 76
2.9.1 Inleiding / 76
67. Verleggen van de scheidslijn en verschuiven bewijsrisico / 76
2.9.2 Wijziging in de wetgeving van stelplicht- en bewijslastverdeling / 76
68. Implementatiewetgeving en toekomstige wetgeving / 76
2.9.3 Wijziging van de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad / 77
69. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) / 77
70. De Hoge Raad gaat om bij duurovereenkomsten / 78
71. De Hoge Raad gaat niet (echt) om bij ontbinding (art. 6:265 lid 1 BW) / 79
72. Invloed van Europese jurisprudentie / 82
2.9.4 Wijziging van de stelplicht- en bewijslastverdeling door partijen / 82
73. Bewijsovereenkomst (art. 153 Rv) / 82
2.9.5 Conclusie wijziging van de bewijslastverdeling / 85
74. Invloeden uit de EU, van de Hoge Raad en van partijen / 85
2.10 Conclusie Hoofdstuk 2 / 85
75. Het belang van kwalifi catie van het verweer / 85

Hoofdstuk 3. Terreinverkenning en onderscheid tussen de twee typen van bevrijdende verweren; verschillende rechtsgevolgen van de twee typen / 89
76. Introductie / 89
3.1 Defi nities bevrijdend verweer / 89
77. Het vertrekpunt: (veronderstellenderwijs) vaststaan van de feiten / 89
3.2 Rechtsvernietigend bevrijdend verweer / 90
78. Inleiding / 90
79. Rechtsgevolg en grondslag van het rechtsvernietigend bevrijdend verweer: tenietgegaan zijn van de vordering wegens nakoming van de verbintenis / 91
80. Andere grondlagen van tenietgegaan / 91
81. Variant van het rechtsgevolg tenietgegaan; verweerder doet een beroep op de rechtsgevolgen van nadere afspraken tussen partijen / 92
82. Conclusie rechtsvernietigend bevrijdend verweer / 93
3.3 Rechtsverhinderend bevrijdend verweer / 93
83. Inleiding / 93
84. Verweerder doet een beroep op een ander materieelrechtelijk rechtsgevolg dan eiser heeft gesteld / 94
85. Variant: verweerder doet een beroep op de rechtsgevolgen op grond van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot heroverweging / 95
86. Verweerder doet een beroep op wijziging van de aangenomen rechtstoestand / 96
87. Conclusie rechtsverhinderend verweer / 99
3.4 Onderscheid tussen de beide typen van bevrijdend verweer (rechtsvernietigend bevrijdend verweer versus rechtsverhinderend bevrijdend verweer) / 99
88. Is het maken van een onderscheid tussen de twee typen van bevrijdende verweren noodzakelijk? / 99
89. Het ‘nee, want’-verweer versus het ‘ja, maar’-verweer / 99
90. Conclusie / 101
3.5 Een gemotiveerde betwisting en een bevrijdend verweer dienen er beide toe de rechtsvordering van eiser onderuit te halen / 101
91. Primair en subsidiair aangevoerde verweren / 101
92. Volgorde van de te behandelen vorderingen en verweren / 102
93. Sprongbeslissing / 104
94. Conclusie sprongbeslissing / 104
3.6 Conclusie hoofdstuk 3 / 104
95. Afronding / 104

Hoofdstuk 4. Toepassing van het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer / 107
96. Introductie / 107
4.1 Het beroep op ontbreken van causaal verband / 108
4.1.1 Inleiding / 108
97. Grondslagverweer of bevrijdend verweer? / 108
4.1.2 Een beroep op het ontbreken van c.s.q.n.-verband ingeval van pseudovertegenwoordiging (art. 3:70 BW) / 108
98. Kwalifi catie causaliteitsverweer pseudogemachtigde / 108
99. Procedure Vreeswijk/Van Heeckeren / 108
100. Bewijsrechtelijke analyse van het beroep op ontbreken van het c.s.q.n.-verband in geval van art. 3:70 BW / 109
101. Nadere analyse / 110
102. Conclusie beroep op ontbreken van causaal verband ingeval van pseudovertegenwoordiging / 110
4.1.3 Een beroep op ontbreken van het c.s.q.n.-verband ingeval van een beroepsfout / 111
103. Inleiding / 111
104. Het causaliteitsverweer in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat / 112
105. Trial within a trial / 114
106. Voorbeeld van een aangepaste bewijsopdracht / 115
107. Andere oplossingen mogelijk? / 116
108. Conclusie van een beroep op ontbreken van causaal verband ingeval van aansprakelijkstelling advocaat / 117
4.2 Beroep op een opschortende voorwaarde en een beroep op een ontbindende voorwaarde / 117
4.2.1 Inleiding / 117
109. Belang bewijslastverdeling / 117
4.2.2 Opschortende voorwaarde / 118
110. Het arrest Probis/De Smedt / 118
111. Onderscheid tussen een opschortende tijdsbepaling en een opschortende voorwaarde / 120
112. Conclusie / 121
113. Is een opschortende voorwaarde overeengekomen? / 121
114. Bewijslast andersluidende voorwaarde / 128
115. Voorwaarde in vervulling gegaan? / 128
116. Conclusie opschortende voorwaarde / 129
4.2.3 Ontbindende voorwaarde / 129
117. Algemeen / 129
118. Inleiding / 129
119. Conclusie ontbindende voorwaarde / 130
120. Voorbeelden van voorbehouden in een overeenkomst / 131
121. Koop onroerende zaak: ontbindende voorwaarde (financieringsvoorbehoud) / 131
4.2.4 Aanvullende opmerkingen over opschortende en ontbindende voorwaarden / 133
122. Enkele opmerkingen / 133
123. Soms is het lastig te beoordelen of een voorwaarde een opschortende of ontbindende is / 134
124. Redigeren contracten / 134
125. Beletten dat opschortende of ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan / 135
126. Welke partij kan zich beroepen op de vervulling van de voorwaarde? / 135
127. Voorbehoud van goedkeuring door een derde / 135
4.3 Ingeval van een vordering uit onverschuldigde betaling; hoe moet het verweer dat niet onverschuldigd is betaald worden gekwalifi ceerd? / 137
128. Inleiding / 137
129. Het verweer kan worden gekwalifi ceerd als een grondslagverweer / 138
130. Kan voor verweerder een verzwaarde motiveringsplicht worden aangenomen? / 139
131. Kan onder omstandigheden het verweer te kwalifi ceren zijn als een bevrijdend verweer? / 140
132. Enkele aanvullende opmerkingen betreffende onverschuldigde betaling / 141
133. Conclusie stelplicht- en bewijslastverdeling ingeval van vordering dat onverschuldigd is betaald / 141
4.4 Eiser legt een onderhandse akte over / 142
134. Inleiding / 142
135. Verweerder ontkent stellig zijn handtekening / 142
136. Verweerder doet een beroep op valsheid van de akte / 143
137. Verweerder wil tegenbewijs leveren tegen de akte / 144
4.5 Conclusie hoofdstuk 4 / 144
138. Conclusie verschillende leerstukken / 144

Hoofdstuk 5. Verweerder doet een beroep op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten / 147
139. Introductie / 147
5.1 Inleiding / 147
140. Rechtsgevolg / 147
141. Eiser: patroon van rechtsgevolg, juridische en feitelijke grondslag / 148
142. Bevrijdend verweer: patroon van rechtsgevolg, juridische grondslag en feitelijke grondslag / 148
143. Conclusie / 150
5.2 Eis in reconventie versus een bevrijdend verweer / 150
144. Inleiding / 150
145. Onderscheid bevrijdend verweer en eis in reconventie / 150
146. Wanneer is een eis in reconventie geboden en wanneer kan worden volstaan met een bevrijdend verweer? / 151
147. Conclusie / 155
148. Stelplicht- en bewijslastverdeling van een bevrijdend verweer en eis in reconventie / 155
5.3 Vordering strekkende tot een verklaring voor recht (een declaratoire uitspraak, art. 3:302 BW) / 155
149. Inleiding / 155
5.3.1 Functie vordering strekkende tot een negatieve verklaring voor recht / 157
150. Ratio / 157
5.3.2 Voorvragen en stelplicht- en bewijslastverdeling bij de voorvragen / 158
151. Geen belang en/of misbruik van procesbevoegdheid? / 158
5.3.3 Stelplicht- en bewijslastverdeling ingeval van een inhoudelijke beoordeling van een vordering strekkende tot een (negatieve) verklaring voor recht / 159
152. Opvatting van Lock / 159
5.3.4 Analyse stelplicht- en bewijslastverdeling bij een vordering strekkende tot een negatieve verklaring voor recht / 160
153. Inleiding / 160
154. De procedure V./Dexia / 161
155. Vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat eiser geen octrooi-inbreuk pleegt / 162
156. Voorkeursrecht overeengekomen? / 163
157. Vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat verweerder een ruimte in een perceel zonder recht of titel gebruikt / 164
158. Conclusie bewijslastverdeling ingeval van een vordering strekkende tot een (negatieve) verklaring voor recht / 164
159. Afronding en eigen opvatting / 165
5.4 Eindconclusie van hoofdstuk 5 en samenvatting / 166
160. Conclusie hoofdstuk 5 / 166

Hoofdstuk 6. Het debat tussen verweerder en eiser / 169
161. Introductie / 169
6.1 Stelplicht verweerder ingeval van een bevrijdend verweer / 170
6.1.1 Inleiding / 170
162. Basisregels bevrijdend verweer / 170
6.1.2 Stelt verweerder voldoende voor het intreden van dit rechtsgevolg? / 172
163. Welke feiten moet verweerder stellen? / 172
164. Inleiding stelplicht / 172
165. Nader stellen door verweerder / 173
166. Stelplicht verweerder in geval van een bevrijdend verweer en art. 21 Rv / 174
167. Stelplicht verweerder ingeval van een bevrijdend verweer in verband met art. 24 Rv / 176
168. Voldoende feiten gesteld? / 177
169. Afdoen op ontoereikende stelplicht / 178
6.1.3 De bewijsaandraagplicht van verweerder (art. 128 lid 5 Rv) en een bewijsaanbod ingeval van een bevrijdend verweer / 180
170. Inleiding / 180
171. Producties / 180
172. Is het overleggen van een (of meer) productie(s) voldoende om aan de stelplicht voor een bevrijdend verweer te voldoen? / 182
173. Nederlandse taal vereist van producties? / 183
174. Aanbod tot schriftelijk bewijs / 184
175. Voldoende gesteld voor een bewijsaanbod? Vereisten bewijsaanbod / 184
176. Bewijsaanbod betreft kwalifi catie / 189
177. Voldoende toegang tot de rechter ingeval van passeren bewijsaanbod? / 189
178. Het arrest Dexia/Overduin / 190
179. Conclusie stelplicht en bewijsaanbod verweerder / 192
6.1.4 Processuele verwikkelingen in verband met stelplicht verweerder / 193
180. Introductie art. 22 Rv en andere processuele mogelijkheden / 193
181. Verweerder wenst inzage van bescheiden die zich bevinden bij eiser: een incidentele vordering ex art. 843a Rv zijdens verweerder / 194
182. Rechtmatig belang / 196
183. Afwijzing om een bijzondere reden / 198
184. Beperkingen / 201
185. Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor om te kunnen voldoen aan de stelplicht en onderbouwing van het bevrijdend verweer (art. 186 e.v. Rv) / 202
186. Conclusie processuele verwikkelingen (art. 22 lid 1, 843a, 186 en 202 Rv) / 206
187. Résumé van de voorlopige bewijsverrichtingen in het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht / 206
6.2 De reactie van eiser op het gevoerde bevrijdende verweer / 207
188. Inleiding / 207
6.2.1 Grondslagverweer / 208
189. Voldoende gemotiveerde betwisting / 208
6.2.2 Wanneer is sprake van betwisting en wanneer van vaststaan van feiten? / 209
190. Erkennen of niet (voldoende) betwisten / 209
6.2.3 Patroon van stellen en betwisten in geval van een bevrijdend verweer / 210
191. Illustratieve voorbeelden / 210
6.2.4 Geen bewijslast voor eiser voor feiten ter bestrijding van het bevrijdend verweer / 211
192. Geen extra eisen aan bestrijding van bevrijdend verweer / 211
6.2.5 Kan in het verweer een bevrijdend verweer worden gelezen? / 212
193. Maatstaf / 212
6.2.6 De procedure Rasheed Bank/Solvochem-Holland / 214
194. Relevantie / 214
195. Bespreking achtergrond van de procedure / 214
196. Vragen naar aanleiding van de procedure Solvochem/Rasheed / 215
196a. Is de sanctie van art. 149 lid 1 tweede volzin Rv altijd onverkort van toepassing? / 215
196b. Had het hof kunnen aansturen op een tussenoplossing? / 217
196c. Had het hof mogen aansturen op een tussenoplossing? / 218
6.2.7 Wat hadden beide partijen en de rechters in de procedure Solvochem/Rasheed anders moeten/kunnen doen dan zij hebben gedaan? / 220
197. Solvochem, Rasheed, het Gerechtshof en de Hoge Raad / 220
6.2.8 Eindconclusie procedure Solvochem/Rasheed / 221
198. Conclusie / 221
6.2.9 Waar en hoe moet eiser het bevrijdend verweer betwisten? / 221
199. Bij de dagvaarding of mondelinge behandeling / 221
6.2.10 Bespreking van verschillende scenario’s / 223
200. Hoe hebben de rechter en partijen te handelen in geval van verschillende scenario’s / 223
200a. Eiser heeft het hem bekende bevrijdende verweer van zijn wederpartij vermeld in zijn dagvaarding; eiser weerspreekt het bevrijdend verweer / 223
200b. Eiser heeft niets vermeld in de dagvaarding omtrent een preprocessueel gevoerd bevrijdend verweer; eiser was niet bekend met het bevrijdend verweer. Eerst bij lezing van de conclusie van antwoord raakt eiser op de hoogte van het bevrijdend verweer / 226
200c. Eiser wordt eerst bij de mondelinge behandeling met het bevrijdend verweer van verweerder geconfronteerd / 233
200d. Eiser heeft het bevrijdend verweer niet vermeld in de dagvaarding; na de conclusie van antwoord of tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat eiser bekend was met het bevrijdend verweer / 236
200e. Na de mondelinge behandeling (bij elk van genoemde scenario’s): mondeling uitspraak en onmiddellijkheidsbeginsel / 237
6.2.11 Conclusie verschillende scenario’s / 239
201. Hoor en wederhoor / 239
6.2.12 Processuele verwikkelingen: eiser zegt informatie nodig te hebben om aan zijn motiveringsplicht te kunnen voldoen / 239
202. Inleiding / 239
203. Exhibitievordering bij wijze van incident in de bodemprocedure als reactie op bevrijdend verweer / 240
204. Verzoek voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenberichtals reactie op bevrijdend verweer / 244
205. Conclusie mogelijkheden voor eiser om zijn gemotiveerde betwisting te onderbouwen / 244
6.3 Het contra-bevrijdend verweer / 245
206. Uitleg en introductie van veelvoorkomende vormen / 245
6.4 Contra-contra bevrijdend verweer / 246
207. Uitleg en voorbeeld / 246
6.5 Conclusie hoofdstuk 6 / 246
208. Afronding / 246

Hoofdstuk 7. Nadere uitwerking van de bewijslast van verweerder ingeval sprake is van een bevrijdend verweer / 249
209. Introductie / 249
7.1 Inleiding / 249
210. Opmerkingen bewijslast algemeen / 249
7.1.1 Bewijsaanbod / 250
211. Zelfstandig bewijsaanbod / 250
7.1.2 Bewijsopdracht / 251
212. Geen andere invulling dan in gewoonlijke setting / 251
7.1.3 Bevelen deskundigenbericht: voorschot op honorarium van de deskundige / 252
213. Art. 195 Rv / 252
7.1.4 Bewijswaardering / 253
214. Opmerking vooraf / 253
215. Inleiding bewijswaardering in het algemeen / 254
216. Verweerder levert bewijs door een beroep te doen op een akte of op een ander geschrift / 256
217. Verweerder levert bewijs met een getuigenverklaring van een derde; bewijskracht van een getuigenverklaring / 257
218. Verweerder levert bewijs met zijn partijgetuigenverklaring; bewijskracht van deze verklaring / 258
219. Het arrest Robur/De Koning / 260
220. Schrappen van art. 164 lid 2 Rv? / 261
221. Praktijk beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring met bewijsrisico / 262
222. Conclusie specifi eke aspecten betreffende het bewijs(risico) ingeval van een bevrijdend verweer / 263
7.2 Bij voorbaat versterken van bewijspositie; anticiperen op de stelplicht- en bewijslastverdeling door verweerder met bewijsrisico / 263
7.2.1 Inleiding / 263
223. Vooruitziende blik van verschillende verweerders / 263
7.2.2 Verzekeringskwesties / 263
224. Inleiding / 263
225. Aanvraagformulier; verkeerde opgave; schending mededelingsplicht / 264
226. Conclusie schending mededelingsplicht / 267
227. Polisvoorwaarden / 267
227a. Uitleg polisvoorwaarden / 268
227b. Primaire dekkingsomschrijving / 270
227c. Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW ingeval van primaire dekkingsomschrijving / 272
227d. Garantieclausules (vervalbedingen) / 273
227e. Vermindering uitkering en contractueel vervalbeding / 274
228. Conclusie polisvoorwaarden / 276
7.3 Andere bewijsmogelijkheden voor verweerders met een bevrijdend verweer / 276
7.3.1 Inleiding / 276
229. Verlichtingsmogelijkheden voor verweerder / 276
7.3.2 In de materiële wetgeving opgenomen mogelijkheden het beroep op een bevrijdend verweer te vergemakkelijken / 277
230. Wettelijk vermoeden / 277
7.3.3 Bewijsrechtelijke regel van onvoldoende betwisting (art. 149 lid 1 tweede zin Rv) / 277
231. Art. 149 lid 1 tweede zin Rv / 277
7.3.4 Ook een bevrijdend verweer kan voorshands worden bewezen: rechterlijk of feitelijk vermoeden / 280
232. Rechterlijk of feitelijk vermoeden/voorshands bewezenverklaring / 280
7.3.5 Andere verlichtingsmogelijkheden voor verweerder ingeval van een bevrijdend verweer / 282
233. Inleiding / 282
234. Verzwaarde motiveringsplicht / 282
235. Een beroep op omkering van de bewijslast om redenen van redelijkheid en billijkheid / 283
236. Conclusie verlichtingsmogelijkheden / 285
7.4 Eindconclusie hoofdstuk 7 / 285
237. Afronding / 285

Hoofdstuk 8. Verschillende veel voorkomende bevrijdende verweren / 287
238. Introductie / 287
8.1 Tenietgegaan zijn van een verbintenis / 288
8.1.1 Betaling van een geldschuld / 288
239. Beroep op het tenietgegaan zijn van verbintenis tot betaling algemeen / 288
8.1.2 Verschillende mogelijkheden van tenietgegaan zijn waarbij een derde in het spel is / 290
240. Beroep op het tenietgegaan zijn van een verbintenis tot betaling waarbij een derde in het spel is / 290
8.1.3 Andere toepassing van tenietgegaan van een verbintenis, niet zijnde een geldschuld / 293
241. Beroep op tenietgegaan zijn van verbintenis tot nakoming uit bewaargeving / 293
8.1.4 Verweerder doet een beroep op een overeenkomst met finale kwijting / 293
242. Inleiding / 293
243. Vaststellingsovereenkomst met fi nale kwijting / 294
244. Uitleg / 296
245. Stelplicht en betwistingslast ‘over en weer’ / 299
246. Bewijslastverdeling bij voorshands bewezenverklaring / 299
247. Voorbeelden van arbeidsrechtelijke beëindigingsovereenkomsten met finale kwijting / 301
248. Conclusie fi nale kwijting in een vaststellingsovereenkomst / 301
8.1.5 Verrekening (art. 6:127 BW) / 302
249. Verrekening algemeen / 302
250. Stelplicht en zo nodig bewijslast verrekening / 304
8.1.6 Bevrijdende verjaring (Boek 3, titel 11 BW) / 305
251. Verjaring algemeen / 305
252. Stelplicht specifi eke verjaring en aanvang verjaringstermijn / 309
253. Ter afsluiting: verjaring en art. 3:51 lid 3 BW / 311
8.2 Een bevrijdend verweer wordt ingezet als verweermiddel, terwijl de bepaling in de wet neutraal wordt beschreven / 313
254. Inleiding / 313
8.2.1 Een beroep op verkrijgende verjaring / 314
255. Voorbeeld: eigendomsverkrijging van een stuk grond / 314
256. Stelplicht verkrijgende verjaring onroerende zaak / 314
8.2.2 Dwaling (art. 6:228 BW) / 316
257. Inleiding / 316
258. Stelplicht verweerder / 316
259. Enkele bewijsrechtelijke bijzonderheden met betrekking tot een beroep op dwaling als bevrijdend verweer / 318
260. Dwaling voor rekening van dwalende / 319
261. Stelplicht andere wilsgebreken dan dwaling / 320
262. Beroep op dwaling van hoofdschuldenaar door borg / 321
263. Verweerder doet bij een nakomingsvordering van een vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling of een ander wilsgebrek / 322
8.2.3 Een beroep op non-conformiteit (art. 7:17 BW) / 323
264. Art. 7:17 e.v. Rv / 323
8.2.4 Een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) / 324
265. Art. 6:258 BW / 324
8.2.5 Overige verweren gegrond op wetsartikelen / 326
266. Ontbinding, schadevergoeding en de tenzij-bepalingen / 326
8.3 Verweerder vraagt heroverweging van de op het eerste gezicht aangenomen rechtsverhouding / 326
267. Algemeen / 326
8.3.1 Rechtvaardigingsgrond / 326
268. Inleiding / 326
269. Stelplicht verweerder, betwisting eiser en rechtsoordeel / 327
270. Bijzonder voorbeeld van een rechtvaardigingsgrond / 327
8.3.2 Misbruik van bevoegdheid/procesrecht (art. 3:13 BW) / 328
271. Categorieën van misbruik van bevoegdheid / 328
272. Stelplicht verweerder, betwisting eiser en rechtsoordeel / 328
8.3.3 Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW) / 329
273. Beroep op derogerende werking / 329
274. Stelplicht verweerder, gemotiveerde betwisting eiser en rechtsoordeel / 331
8.3.4 Rechtsverwerking / 332
275. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar / 332
276. Stelplicht verweerder, betwisting eiser en rechtsoordeel / 332
8.3.5 Afronding en conclusie ingeval van een beroep op heroverweging; sprongbeslissing mogelijk? / 333
277. Heroverweging; sprongbeslissing? / 333
8.4 Beroep op opschortingsrecht en beroep op schuldeisersverzuim / 334
278. Inleiding / 334
8.4.1 Opschorting (art. 6:52 BW en de bijzondere opschortingsrechten van 6:262 en 6:263 BW) / 334
279. Inleiding / 334
280. Stelplicht verweerder / 335
281. Oordeel / 338
8.4.2 Schuldeisersverzuim (art. 6:58 jo. 6:61 lid 2 BW) / 338
282. Algemeen / 338
283. Stelplicht verweerder / 338
8.5 Bevrijdende verweren waarbij de feitelijke grondslag moet vaststaan / 339
284. Vastaan van de grondslag van de vordering / 339
8.5.1 Verweer gebaseerd op art. 6:98 BW (redelijke toerekening) / 339
285. Inleiding / 339
286. Betreft art. 6:98 BW een rechtsvraag of een vraag van stelplicht en bewijslast? / 340
287. Wanneer is een causaliteitsverweer een vestigingsverweer en wanneer een toerekeningsverweer? / 342
288. Conclusie beroep op ontbreken van causaal verband (art. 6:98 BW) / 343
8.5.2 Beroep op eigen schuld van eiser (art. 6:101 BW) / 344
289. Voorbeeld: het arrest Van der Pasch/Van der Velde / 344
290. Stelplicht, gemotiveerde betwisting en bewijslast verweerder ingeval van vaststaan aansprakelijkheid / 345
291. Beoordeling eigen schuld verweer (waaronder schending van de schadebeperkingsplicht) / 347
292. Enkele aanvullende opmerkingen met betrekking tot het eigen schuld verweer / 348
8.5.3 Het voordeelstoerekeningsverweer of doorberekeningsverweer (art. 6:100 BW) / 350
293. Maatstaf / 350
294. Stelplicht verweerder / 352
295. Oordeel / 352
296. Enkele aanvullende opmerkingen bij voordeelstoerekening / 354
8.5.4 Matiging (art. 6:109 BW) / 354
297. Beoordeling / 354
8.5.5 Beroep op exoneratieclausule / 355
298. Uitsluiting toerekenbare tekortkoming / 355
8.6 Contra-bevrijdende verweren / 356
299. Inleiding / 356
8.6.1 Het stuitingsverweer: beroep op stuiting door eiser ingeval van beroep op verjaring door verweerder (art. 3:316 e.v. BW) / 356
300. Stuitingsverweer algemeen / 356
301. Erkenning van het vorderingsrecht (art. 3:318 BW) / 357
302. Rechtsgeldige en tijdige stuitingshandeling / 358
303. Wie draagt de bewijslast van de stelling dat de debiteur al of niet stuitingsbrieven heeft ontvangen? / 363
8.6.2 Contra-bevrijdend verweer: de reactie van eiser op het beroep op dwaling door de borg / 364
304. Art. 6:228 lid 2 BW / 364
8.6.3 Contra-bevrijdend verweer: als reactie op het bevrijdend verweer van verweerder doet eiser een beroep op een rechtvaardigingsgrond / 366
305. Een rechtvaardigingsgrond als contra-bevrijdend verweerder algemeen / 366
306. Hoe moet ingeval van ontslag op staande voet een door de werknemer aangevoerde rechtvaardigingsgrond worden gekwalificeerd? / 366
8.6.4 Contra-bevrijdend verweer: de reactie van eiser op het bevrijdend verweer van verweerder; eiser doet een beroep op misbruik van procesrecht / 367
307. Misbruik van procesrecht als contra-bevrijdend verweer algemeen / 367
8.6.5 Contra-bevrijdend verweer: als reactie op het bevrijdend verweer van verweerder doet eiser een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid / 368
308. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als contra-bevrijdend verweer algemeen / 368
309. Introductie beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als contra-bevrijdend verweer / 368
310. Tussenconclusie contra-bevrijdend verweer: een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid / 369
311. Mogelijkheid van doorbreking van de verjaringstermijn op grond van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid / 370
312. Doorbreking van de verjaringstermijn wegens verborgen schade / 371
313. Het arrest Van Hese/De Schelde / 374
314. Doorbreking van de verjaringstermijn in gevallen van anderszins verborgen schade / 379
315. Doorbreking van de verjarinstermijn en de verplichtingen op grond van art. 6 EVRM (het recht op toegang tot de rechter versus het recht op een eerlijke procedure) / 381
316. Eiser doet een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als reactie op een beroep op een uitsluiting of vervalbeding door de verzekeraar / 383
317. Eiser doet een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als reactie op een beroep op een exoneratieclausule door verweerder / 383
318. Conclusie beperkende werking van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, naar voren gebracht als contra-bevrijdend verweer / 388
8.7 Bevrijdend verweer en contra-bevrijdend verweer ingeval van een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs / 389
319. Inleiding / 389
320. Algemeen leerstuk onrechtmatig verkregen bewijs / 389
321. Verbijzondering onrechtmatig verkregen bewijs: persoonlijk onderzoek door verzekeraar / 390
8.8 Contra-contra-bevrijdend verweer / 391
322. Algemeen / 391
8.9 Résumé van veel voorkomende bevrijdende verweren / 391
323. Conclusie en samenvatting / 391

Hoofdstuk 9. Beroep op enkele bijzondere bevrijdende verweren / 401
324. Introductie / 401
9.1 Inleiding / 401
325. Een voorgeschreven stelplicht- en bewijslastverdeling zonder (expliciete) wettelijke aanwijzing daarvoor / 401
9.2 Het verweer dat terhandstelling van algemene voorwaarden niet (tijdig) heeft plaats gevonden (art. 6:233 onder b BW) / 402
9.2.1 Toepasselijkheid algemene voorwaarden / 402
326. Algemene voorwaarden regeling algemeen / 402
9.2.2 Stelplicht- en bewijslastverdeling terhandstelling / 402
327. Het arrest Ammerlaan/Enthoven / 402
9.2.3 Gevolgen van de stelplicht- en bewijslastverdeling zoals voorgestaan door de Hoge Raad / 404
328. Een onderhandse akte als dwingend bewijs / 404
329. Wanneer is sprake van een tot bewijs strekkende onderhandse verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv? / 404
330. Conclusie bewijslast terhandstellingsplicht en de gevolgen van deze verplichting / 406
9.3 Klachtplichtverweer (art. 6:89/7:23 BW) / 406
331. Het verweer dat eiser te laat heeft geklaagd / 406
332. Inleiding / 407
333. Bij welke partij berust het bewijsrisico dat de schuldeiser/koper (al dan niet) tijdig heeft geklaagd? / 409
334. Bewijsrechtelijke analyse van het arrest FAR Trading/Edco / 410
335. Conclusie klachtplichtverweer / 412
336. Subsidiaire grondslag van de schuldeiser / 413
337. Klachtplicht en verjaring / 413
338. Contractuele klachtplicht/vervalbeding (ook wel reclame genoemd) / 413
9.4 Verweer naar aanleiding van een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1065 lid 1 onder c Rv (oud)) / 415
339. Inleiding / 415
340. Het arrest Berntsen/Goedkoop / 415
341. Het huidige art. 1065 lid 4 Rv / 416
9.5 Hoe wordt de toedeling van de bewijslast bij de besproken wetsartikelen geduid? / 416
342. Inleiding / 416
343. Duiding / 417
344. Voorwaardelijke stelplicht / 418
345. Grondslag voor de toedeling van het bewijsrisico / 418
346. Conclusie omkering van de bewijslast ingeval van een beroep op enkele bijzondere bevrijdende verweren / 419

Hoofdstuk 10. Processuele rechtsregels en bevrijdende verweren / 421
347. Introductie / 421
10.1 Onderscheid exceptief verweer en principaal verweer / 422
348. Begrippen / 422
10.1.1 In welk processtuk moet een exceptief verweer en in welk processtuk een principaal verweer (waaronder bevrijdend verweer) worden aangevoerd? / 422
349. Art. 128 lid 3 Rv / 422
10.1.2 Bij enkele specifi eke verweren is het de vraag of sprake is van een exceptie of een inhoudelijk verweer / 423
350. Inleiding / 423
351. Al of niet belang? (art. 3:303 BW) / 423
352. Gezag van gewijsde / 425
10.1.3 Heeft aanvaarding van een bevrijdend verweer tot gevolg dat die aanvaarding gezag van gewijsde heeft? / 427
353. Toepassing art. 236 Rv op honorering bevrijdend verweer / 427
10.1.4 Conclusie onderscheid exceptief verweer en bevrijdend verweer / 427
354. Conclusie / 427
10.2 Moet verweerder een beroep doen op een bevrijdend verweer, of mag of moet de rechter in bepaalde gevallen ambtshalve een beslissing nemen over een eventueel bevrijdend verweer? / 428
355. Waarom is de vraag van belang? / 428
356. Taakverdeling tussen de rechter en partijen / 428
356a. De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht (art. 23 Rv) / 428
356b. De rechter onderzoekt en beslist op de door partijen aangereikte grondslagen (art. 24 Rv) / 429
356c. Op welke feiten baseert de rechter zijn beslissing (art. 149 Rv)? / 430
356d. Een beroep op de rechtsgevolgen (art. 150 Rv) / 433
356e. De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan; ius curia novit (art. 25 Rv) / 433
357. Uitleg stellingen verweerder in verband met art. 24 en 25 Rv / 435
358. Conclusie taakverdeling tussen de rechter en partijen / 436
10.3 Taakverdeling met betrekking tot verweermiddelen op grond van het uitgangspunt van partijautonomie / 437
359. Inleiding / 437
360. De rechter is afhankelijk van een door verweerder gevoerd bevrijdend verweer / 437
361. Op grond van de wet / 438
361a. De wet verschaft verweerder expliciet een verweermiddel / 438
361b. Op grond van bepalingen van semi-dwingend recht / 439
361c. De bewoordingen van de wet impliceren dat aan verweerder een verweermiddel wordt verschaft / 440
361d. Het systeem van de wet kan ook impliceren dat aan verweerder een verweermiddel wordt verschaft / 441
362. Op grond van jurisprudentie / 441
363. Terzijde: de rechter betrekt soms een mogelijk, maar niet gevoerd contra-bevrijdend verweer bij zijn beslissing / 442
364. Conclusie verweermiddelen op grond van het uitgangspunt van partijautonomie / 443
10.4 Onder omstandigheden mag de rechter ambtshalve een rechtsregel in het debat bespreken / 443
365. Inleiding / 443
366. Het arrest Regiopolitie/Hovax / 443
367. Gevaar van meeprocederen / 446
368. Ratio actieve rechter / 447
369. Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht / 448
370. Hoe verhouden de voorwaarden van het arrest Regiopolitie/Hovax zich tot art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht? / 449
371. Biedt de tekst van en/of de toelichting op art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht verduidelijking? / 449
372. Hoever mag de rechter gaan in het sturen en ontwikkelen van feitelijke stellingen? / 451
373. Conclusie sturen en ontwikkelen feitelijke stellingen / 452
10.5 Uitgangspunt blijft de afhankelijkheid van de rechter van een gevoerd verweer, maar de rechter krijgt van de kant van de Hoge Raad procedureel een ambtshalve te verrichten taak toebedeeld / 452
374. Uitbreiding van toepassing van art. 25 Rv / 452
375. Conclusie uitbreiding ambtshalve toepassing van art. 25 Rv / 454
376. Eventuele extrapolatie / 454
377. Conclusie extrapolatie / 456
10.6 De wet geeft aan dat de rechter ambtshalve een feit mag aanvullen of een rechtsregel toepassen / 456
378. Wettelijke uitzonderingen op art. 24 en 149 Rv / 456
379. Feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels / 456
380. Ambtshalve bevoegdheid een (materiële) rechtsregel toe te passen / 458
381. Conclusie ambtshalve bevoegdheid rechter / 458
10.7 De rechter moet ambtshalve aanvullen, toepassen en toetsen / 458
382. Aanreiking van een bevrijdend verweer / 458
10.7.1 Verplichting tot ambtshalve toepassen buiten de grenzen van de rechtsstrijd / 458
383. Openbare orde / 458
10.7.2 Invloed van het Europees consumentenrecht op het Nederlands burgerlijk procesrecht / 460
384. Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht / 460
10.7.3 Consequentie van de Europese rechtspraak / 467
385. Waarborgen voor de verweerder / 467
10.7.4 Gang van zaken sinds 1 januari 2021 in consumentenzaken / 468
386. Inleiding / 468
387. Contradictoire met openbare orde vergelijkbare consumentenzaken / 469
388. Met openbare orde vergelijkbare consumentenzaken na verstekverlening / 470
389. Verstekverlening bij een vordering tot ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte; ambtshalve toetsing / 472
390. Conclusie ambtshalve aanvullen en toetsen van rechtsgronden in met openbare orde vergelijkbare consumentenzaken / 474
10.8 Zaken die niet de openbare orde of met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen / 475
10.8.1 Contradictoire zaken / 475
391. Inleiding / 475
392. Procedures met verplichte rechtsbijstand (die niet de openbare orde of met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen) / 475
393. Kantonzaken (die niet de openbare orde of met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen) / 476
10.8.2 Verstekzaken (die niet de openbare orde en met de openbare orde verglijkbare consumentenzaken betreffen) / 478
394. Heeft eiser voldaan aan alle verplichtingen? / 478
10.8.3 Conclusie zaken die niet de openbare orde en met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen / 481
395. Conclusie / 481
10.9 Andere koers met betrekking tot het processuele verschil tussen recht van openbare orde en (gewoon) dwingend recht? / 481
396. Mind the (enormous) gap! / 481
397. Argumenten voor uitbreiding van ambtshalve toepassing / 482
398. Kan materieelrechtelijke bescherming worden vertaald naar procesrechtelijke bescherming? / 484
399. Hartkamp pleit voor uitbreiding van de verplichting tot ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd / 484
400. Uitstapje naar art. 3:40 lid 1 en 2 BW / 486
401. Tegengeluiden / 486
402. Medestanders van Hartkamp / 487
403. Proef op de som; het St Intermaris-arrest: moet de rechter ambtshalve oordelen over de ‘veertiendagenbrief’’? / 489
404. Conclusie processueel verschil tussen gewone dwingendrechtelijke regels en regels van openbare orde / 490
10.10 Eindconclusie partijautonomie / 491
405. Partijautonomie blijft uitgangspunt / 491

Hoofdstuk 11. Derdenwerking van bevrijdende verweren / 493
11.1 Derdenwerking / 493
406. Introductie / 493
407. Derdenwerking van verweermiddelen / 493
408. Verweermiddelen kunnen tegen een opvolgend schuldeiser worden ingezet / 493
409. Verweermiddelen kunnen ook door een opvolgend schuldenaar worden ingezet / 494
11.2 Directe actie / 495
410. Directe actie bij aansprakelijkheidsverzekeringen (art. 7:954 BW) / 495
411. Uitzondering op de regel van art. 7:954 BW: niet dezelfde verweermiddelen / 496
412. Conclusie / 498

Hoofdstuk 12. Vragen en antwoorden, nabeschouwing, samenvatting en summary / 499
12.1 Vragen en antwoorden / 499
12.1.1 Op welke wijze kunnen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer van elkaar worden onderscheiden? / 499
12.1.2 Leiden de defi nities van een bevrijdend verweer, verschillende adagia, toverformules en het onderscheid tussen de verschillende typen van een bevrijdend verweer tot een beter begrip van het fenomeen bevrijdend verweer? / 503
12.1.3 Onderzoek naar voorbeelden waar de wet of de jurisprudentie de bewijslastverdeling heeft gewijzigd; uitwerking bewijsovereenkomst / 505
12.1.4 Onderzoek naar stelplicht- en bewijslastverdeling in enkele leerstukken / 505
12.1.5 Beroep op een opschortende voorwaarde en een beroep op een ontbindende voorwaarde / 506
12.1.6 Verweerder doet een beroep op een ander rechtsgevolg (art. 150 Rv) / 507
12.1.7 Stelplicht- en bewijsregels en andere processuele vereisten voor verweerder die een bevrijdend verweer voert / 508
12.1.8 Het verweer van eiser naar aanleiding van een bevrijdend verweer / 510
12.1.9 Na voldoende stellen door verweerder en gemotiveerd weerspreken door eiser berust bij verweerder de bewijslast van zijn bevrijdend verweer / 511
12.1.10 Verschillende veelvoorkomende bevrijdende verweren zijn in clusters beschreven / 512
12.1.11 Beroep op enkele bijzondere bevrijdende verweren, waarbij in de jurisprudentie de bewijslastverdeling voor de wederpartij van de partij met een bevrijdend verweer anders uitvalt dan op grond van de hoofdregel was te verwachten / 515
12.1.12 Wat is het verschil tussen processuele rechtsregels en bevrijdende verweren? / 516
12.1.13 Hoe luidt de taakverdeling rechter en partijen op grond van de wet en de jurisprudentie? / 517
12.1.14 Wat betekent het indien de rechter een rechtsregel ambtshalve moet toepassen en/of toetsen? / 519
12.1.15 Bestaat er ook een regeling voor zaken die niet de openbare orde of niet met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen? / 520
12.1.16 Wat is het onderscheid tussen regels van openbare orde en gewoon dwingend recht? / 521
12.1.17 Welke eindconclusie kan worden getrokken met betrekking tot bevrijdende verweren en de partijautonomie? / 523
12.1.18 Een beroep op een bevrijdend verweer en derdenwerking / 523
12.2 Nabeschouwing / 525
12.2.1 Relativering van het onderscheid tussen grondslagverweer en een bevrijdend verweer / 525
12.2.2 Tertium datur / 525
12.2.3 Negativa (non sunt probanda) / 527
12.2.4 Toepassingsvoorwaarde / 528
12.2.5 Het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht / 529
12.2.6 In welk geval moeten eerst de afspraken tussen partijen worden uitgelegd voordat kan worden toegekomen aan de kwalifi catie van het verweer? / 529
12.3 Samenvatting / 531
12.4 The Affirmative Defence / 543

Bijlagen / 555
Literatuur / 583
Jurisprudentieregister / 611
(Wets)artikelenregister / 637
Trefwoordenregister / 641
Curriculum vitae / 649