Uitkeringen aan aandeelhouders

VOORWOORD V

1 Inleiding 1

2 Formele toets bij reguliere uitkeringen 9
2.1 Algemeen: de verschillende toetsen bij uitkering 9
2.2 Formele toets bij reguliere uitkeringen 9
2.2.1 De ‘balanstest’ 9
2.2.2 Reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden 10
2.2.3 Reserves die krachtens de statuten moeten worden aangehouden 12
A. Klassieke statutaire reserves 12
B. Sociale statutaire reserve 13
C. Statutaire reserves voor het faciliteren van een bepaalde structuur 13
D. Statutaire reserve voor minimum eigen vermogen 14
2.2.4 Niet verdeelde winsten 14
2.3 De formele toets bij de NV 15
2.4 De formele toets bij de BV 16
2.4.1 Verwijzing in statuten naar de wettelijke balanstest van voor 1 oktober 2012 16
2.4.2 Herleving stortingsplicht? 17
2.4.3 Vermogensopstelling 18
2.4.4 Uitkeringen bij of die leiden tot negatief eigen vermogen 19
2.5 De relevantie van de jaarrekening bij reguliere uitkeringen 20
2.5.1 Winstbegrip 20
2.5.2 Het eigen vermogen 23
2.6 Fluctuaties na de balansdatum 23
2.6.1 De NV 24
2.6.2 De BV 27
2.7 Het belang van de vaststelling van de jaarrekening voor de uitkering van winst over dat boekjaar 28
2.8 De buitenbeentjes van art. 2:403 BW 29
2.9 Reguliere uitkeringen in strijd met art. 2:105/216 BW 30
2.9.1 NV: Reguliere uitkeringen in strijd met art. 2:105 31
2.9.2 BV: Reguliere uitkeringen in strijd met art. 2:216 BW 32

3 Formele toets bij tussentijdse uitkeringen 35
3.1 Algemeen 35
3.2 Formele toets bij tussentijdse uitkeringen: NV 35
3.2.1 De reikwijdte van art. 2:105 lid 4 BW 35
3.2.2 De formaliteiten 37
A. De statuten 38
B. Balanstest – tussentijdse vermogensopstelling – peildatum 38
3.3 Formele toets bij tussentijdse uitkeringen: BV 43
3.4 Een tussentijdse uitkering in strijd met art. 2:105/216 BW 45
3.4.1 NV: Een tussentijdse uitkering in strijd met art. 2:105 lid 4 BW 45
3.4.2 BV: Een tussentijdse uitkering in strijd met art. 2:216 lid 1 BW 48

4 Besluitvorming over uitkeringen en reserveringen 51
4.1 Algemeen 51
4.2 NV 51
4.2.1 Wettelijke hoofdregel en mogelijke afwijkingen 51
4.2.2 NV: agendering besluit ‘beschikken over de winst’ 56
4.2.3 NV: Tussentijdse uitkeringen: bevoegd orgaan 59
4.3 De BV 61
4.3.1 Het tot winstbestemming en vaststelling van uitkeringen bevoegde orgaan 61
A. Uitkering van de door de jaarrekening vastgestelde winst 61
B. Tussentijdse uitkeringen 62
4.3.2 De goedkeuring van het bestuur 64
A. Weigeringsgrond: ‘Slechts’ bij voorzienbare betalingsonmacht 64
B. Belang van de vennootschap – direct crediteurenbelang op korte termijn 65
C. Beoordelingsperiode 67
D. De periode tussen de goedkeuring en de uitkering 70
E. Voorzienbare betalingsonmacht bij individuele bestuurders 70
F. Impliciete of expliciete besluitvorming? 71
G. Tegenstrijdig belang van een bestuurder die tevens aandeelhouder is? 71
H. Besluitvorming one tier board 74
4.4 Besluitvorming rond reservering van winst 74
4.4.1 Statutair automatisme 75
4.4.2 Toetsing van het besluit tot reservering van winst – het dividendbeleid: lessen uit het enquêterecht 76
4.4.3 Toetsing besluit tot reservering aan art. 2:14 BW – nietigheid 81
4.4.4 Toetsing besluit tot reservering aan art. 2:15 BW – vernietigbaarheid. 81
4.4.5 De DGA en de rol van uitkeringen bij draagkrachtberekeningen in verband met alimentatie 87
4.5 Afdwingen van een besluit tot reservering 88
4.5.1 NV 88
4.5.2 BV 90

5 Enkele bijzonderheden rond een uitkering: betaalbaarstelling – verjaring en verval – uitkeringen na verkrijging van eigen aandelen – opschorting van uitkeringsrechten – keuzedividend 91
5.1 Algemeen 91
5.2 Betaalbaarstelling 92
5.2.1 NV 92
5.2.2 De BV 94
5.3 Verjaring vordering tot uitkering 95
5.4 Uitkeringen en aandelen die de vennootschap zelf houdt 98
5.5 Uitkering en opschorting van aandeelhoudersrechten 101
5.6 Keuzedividend 102

6 Behandeling van aandeelhouders bij uitkeringen 109
6.1 Het gelijkheidsbeginsel 109
6.2 Wettelijke verdelingsgrondslag 110
6.3 Afwijking wettelijke verdelingsgrondslag. 112
6.3.1 NV/BV: In de statuten 112
A. Een joint venture 113
B. High voting-low voting shares 114
6.3.2 BV: ‘telkens met instemming van alle aandeelhouders’ 114
6.4 Afwijking gelijke winstrechten. Verschillende soorten aandelen 117
6.4.1 Letteraandelen 119
A. Algemeen 119
B. Redenen voor gebruik letteraandelen 119
C. Tracking stock 122
6.4.2 Preferente aandelen 129
A. Gewone preferente aandelen 130
B. Cumulatief preferente aandelen 130
C. Winstdelende preferente aandelen 131
D. Anti-overval preferente aandelen 131
E. Financieringsprefs 131
6.4.3 Stapled stock of verbonden aandelen 134
6.4.4 Aandelen met een aanduiding 138
6.4.5 Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen 140
6.5 Vaststellen van winstgerechtigdheid bij of in de statuten – is er nog enige flexibiliteit? 142
6.6 Winstrechten van aandelen uitgegeven na een tussentijdse winstuitkering 143
6.7 Andere winstgerechtigde dan aandeelhouders 146
6.7.1 NV 146
6.7.2 BV 149

7 Uitkering uit reserves – enkele bijzonderheden 151
7.1 Inleiding 151
7.2 Hoe vrij is een uitkeerbare reserve? 151
7.2.1 Agioreserve 152
7.2.2 Winstreserves 157
7.2.3 Vrijgevallen statutaire of wettelijke reserves 158
7.3 Uitkering van statutaire reserves? 159
7.4 Uitkering van de wettelijke reserves? 160
7.5 Wie is gerechtigd tot de reserves? 162
7.5.1 Aandeelhouders 162
7.5.2 Statutaire andere gerechtigden tot reserves 163

8 Aansprakelijkheid bij uitkeringen 167
8.1 Algemeen 167
8.2 Aansprakelijkheid van bestuurders 167
8.2.1 Art. 2:9 lid 2 BW 168
A. Art. 2:9 BW: De taak en verantwoordelijkheid van het bestuur bij uitkeringen 168
B. Art. 2:9 lid 2 BW: De aansprakelijkheid van bestuurders bij uitkeringen en disculpatie 171
8.2.2 Art. 2:216 lid 3 BW – voorzienbare betalingsonmacht 174
A. De voorzienbare betalingsonmacht: de uitleg van de ‘bewustzijnsnorm’ van art. 2:216 lid 3 BW 175
B. De aansprakelijkheid en disculpatie 179
C. Décharge 182
8.2.3 Art. 2:138/248 BW – aansprakelijkheid bij faillissement 184
8.2.4 Onrechtmatige daad 187
8.2.5 Afsluiting persoonlijk ernstige verwijtbaarheid 189
8.3 De aansprakelijkheid van de indirecte bestuurder als bedoeld in art. 2:11 BW 191
8.4 De aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:216 lid 4 BW 194
8.5 Aansprakelijkheid van een commissaris vanwege een uitkering 196
8.6 Aansprakelijkheid van een aandeelhouder vanwege een uitkering 197
8.6.1 Onrechtmatig handelen aandeelhouder 197
8.6.2 Aandeelhouder als feitelijk beleidsbepaler 201
8.6.3 Art. 2:216 lid 3 BW 202
8.7 Faillissementspauliana en uitkeringen 204
8.8 Strafrecht en uitkeringen 206

9 Uitkeringen in natura en verkapte uitkeringen 209
9.1 Uitkering anders dan in geld? 209
9.1.1 Voorwaarden aan een uitkering in natura? 209
9.1.2 Waardering van een uitkeringen anders dan in geld 212
9.2 Verkapte uitkeringen 213
9.2.1 Overeenkomst met op geld waardeerbare bevoordeling van de aandeelhouder 213
9.2.2 Moet een verkapte uitkering getoetst worden aan art. 2:105/216 BW? 218
9.2.3 Verkapte uitkeringen in rechte 219
A. Enquête 219
B. Aansprakelijkheid bestuurders en bevoordeelde aandeelhouder 221
C. Toepasselijkheid art. 2:105/216 op verkapte uitkeringen? 222

10 Kapitaalvermindering 229
10.1 Inleiding 229
10.2 Bevoegd orgaan en besluit 229
10.3 Intrekking van aandelen 230
10.4 Vermindering van de nominale waarde van aandelen 231
A. Lid 3: Kapitaalvermindering zonder terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht 231
B. Lid 4: Kapitaalvermindering met gedeeltelijke terugbetaling 232
C. Lid 4: Vermindering van de nominale waarde bij niet-volgestorte aandelen met een gedeeltelijke ontheffing van de stortingsplicht 233
10.5 Bijzonderheden en bijkomende vereisten NV 233
10.5.1 Besluitvorming 233
10.5.2 De verzetprocedure 237
10.5.3 Rol van de vrij-uitkeerbare reserves 239
10.6 Bijzonderheden en bijkomende vereisten BV 241
10.6.1 Besluitvorming 241
10.6.2 Balanstest 241
10.6.3 Aansprakelijkheid 242
10.7 Wat kan worden terugbetaald? 242
10.8 Conversie van soort-aandelen die mogen worden ingetrokken 243

11 Inkoop van aandelen 245
11.1 Algemeen 245
11.2 Formaliteiten NV 246
11.2.1 Balanstest 246
A. Termijn 246
B. Tussentijdse balans mogelijk? 247
C. Correcties na de balansdatum 249
D. Tijdstip balanstest 250
11.2.2 Statuten 250
11.2.3 Limiet aantal in te kopen aandelen 251
11.2.4 Machtiging algemene vergadering 253
A. Eisen aan de machtiging 253
B. Beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid 254
C. Werknemersaandelen 256
11.2.5 Sancties 256
11.2.6 Verkrijging door een dochtermaatschappij 257
11.2.7 Nachgründung 259
11.3 Formaliteiten BV 259
11.3.1 Besluitvorming 259
A. Tegenstrijdig belang 260
B. Belang van de vennootschap 260
C. Belang van een niet verkopende aandeelhouder 261
11.3.2 Een aandeel met stemrecht bij een derde 262
11.3.3 Statutaire beperking of uitsluiting 263
A. Machtiging of goedkeuring algemene vergadering? 263
B. Verwijzing in statuten naar wettelijke balanstest voor 1 oktober 2012 264
C. Verkrijging in strijd met statutaire beperking of uitsluiting 265
11.3.4 Balanstest 265
A. Verkrijgingsprijs hoger dan vrije ruimte eigen vermogen 266
B. Aandelenruil 266
11.3.5 Test: kan de vennootschap na de verkrijging van eigen aandelen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden 267
A. De aansprakelijkheid van bestuurders 267
B. De positie van de vervreemder 269
11.3.6 Verkrijging door een dochtermaatschappij 269
11.4 De rol van de statutaire reserves 270
11.5 De verkrijgingsprijs 271
11.6 Het gelijkheidsbeginsel bij verkrijging van eigen aandelen 272
11.7 Redelijkheid en billijkheid 274

12 Uitkeringen rond de ontbinding van een vennootschap 277
12.1 Algemeen 277
12.2 De finale uitkering 279
12.3 Uitkeringen tijdens de vereffening 285
12.4 De uitkeringsgerechtigden 289

Jurisprudentie 293
Literatuurlijst 299