Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht

Woord vooraf / V
Lijst van gebruikte afkortingen / XX

HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Begrippen / 1
1.2 Inschatting van de haalbaarheid / 3
1.3 Ongelijkheidscompensatie / 4
1.3.1 Inleiding / 4
1.3.2 Ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht / 5
1.3.3 Wanneer is er sprake van een te compenseren ongelijkheid in het civiele procesrecht in het algemeen en het arbeidsrecht in het bijzonder? / 7
1.3.4 De norm van art. 6 EVRM / 7
1.3.5 Wat betekent dit nu voor het bewijsrecht? / 9
1.4 Conclusie hoofdstuk 1 / 9

HOOFDSTUK 2
Bewijslasttheorieën: de grondslag voor een billijke verdeling / 11
2.1 Inleiding / 11
2.2 De theorie van de bloot-affirmatieven / 11
2.3 De subjectiefrechtelijke theorie / 11
2.4 De objectiefrechtelijke theorie / 12
2.5 De publiekrechtelijke theorie / 13
2.6 De procesrechtelijke of billijkheidstheorie: de mening van Anema / 13
2.7 De theorie van Giesen / 14
2.8 De gematigd objectiefrechtelijke theorie als heersende leer in het burgerlijk procesrecht / 15
2.9 De gematigd objectiefrechtelijke bewijslasttheorie en waarheidsvinding: de aanbevelingen van De Bock / 17
2.10 Conclusie hoofdstuk II / 18

HOOFDSTUK 3
Stellen in het burgerlijk procesrecht / 21
3.1 Inleiding en definitie / 21
3.1.1 Inleiding / 21
3.1.2 Definitie stelplicht / 22
3.2 Het wettelijke kader van de stelplicht / 22
3.2.1 Wettelijk kader algemeen / 22
3.2.2 Art. 21 Rv / 22
3.2.3 Art. 22 Rv / 23
3.2.4 Art. 23 Rv / 23
3.2.5 Art. 24 Rv / 23
3.2.6 Art. 149 Rv / 24
3.2.7 Art. 25 Rv: aanvullen van rechtsgronden / 25
3.2.8 Rechten die niet ter vrije bepaling van partijen staan en van openbare orde zijn / 27
3.2.9 Art. 24, 25 en 149 Rv samenvattend / 27
3.2.10 Aanvulling van feiten niet toegestaan / 28
3.2.11 Feiten van algemene bekendheid en ervaringsfeiten / 28
3.2.12 Art. 26 Rv / 28
3.2.13 Waarheidsvinding / 28
3.2.14 Lijdelijkheid en KEI / 29
3.2.15 Formeel kader betreffende de stelplicht in de dagvaardings- en vorderingsprocedure / 29
3.2.16 De comparitie na antwoord in de dagvaardings- en vorderingsprocedure / 31
3.2.17 Comparitie van partijen en stelplicht / 31
3.2.18 Pleiten en pleitnota ter comparitie? / 31
3.2.19 Comparitie onder KEI / 33
3.2.20 Het proces-verbaal van comparitie / 33
3.2.21 Verschil met de verzoekschriftprocedure / 34
3.2.22 Conclusie comparitie van partijen en aanbeveling / 34
3.2.23 Het bewijsaanbod in de dagvaardings- en vorderingsprocedure / 35
3.2.24 Aanbod tot het leveren van tegenbewijs in beginsel niet gespecificeerd / 38
3.2.25 Formeel kader inzake de stelplicht in de verzoekschriftprocedure / 39
3.2.26 Het bewijsaanbod in de verzoekschriftprocedure / 40
3.2.27 De uniforme civiele procedure na de invoering van het project KEI / 40
3.3 De omvang van de stelplicht naar huidig recht / 48
3.3.1 Voor welke rechten of feiten heeft een partij nu precies een stelplicht? / 48
3.3.2 Wanneer heeft een partij aan zijn of haar stelplicht voldaan? / 50
3.3.3 Beantwoording van de vraag: wat is genoeg? / 53
3.3.4 Hoe zou het dan wel moeten? / 53
3.4 Ongelijkheidscompensatie door een bijzondere, uit de wet voortvloeiende stelplicht / 54
3.4.1 Inleiding / 54
3.4.2 De mededelingsplicht van art. 21 Rv / 54
3.4.3 De substantieringsplicht / 56
3.4.4 Art. 843a Rv / 57
3.4.5 Wettelijke of rechtsvermoedens / 59
3.4.6 Conclusie ongelijkheidscompensatie in de stelplicht door de wetgever / 59
3.5 Ingrijpen door de rechter / 61
3.5.1 Verzwaarde stelplicht; definitie en inhoud / 61
3.5.2 Toepassing van de verzwaarde stelplicht door de rechter / 62
3.5.3 Aanvullende stelplicht een goed instrument voor ongelijkheidscompensatie? / 64
3.6 Conclusie stelplicht / 64

HOOFDSTUK 4
Bewijzen in het burgerlijk procesrecht / 67
4.1 Inleiding / 67
4.2 Definities / 67
4.2.1 Wat is bewijzen? / 67
4.2.2 Onrechtmatig verkregen bewijs / 68
4.3 Voorwerp van bewijs / 70
4.4 De uitzonderingen van art. 150 Rv / 71
4.4.1 De eerste uitzondering van art. 150 Rv: tenzij uit enige bijzondere regeling anders voortvloeit: afwijking door de wet of bij jurisprudentie / 71
4.4.2 De tweede uitzondering van art. 150 Rv: indien de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling met zich mee brengen / 72
4.5 Een vorm van ongelijkheidscompensatie door de wetgever: wettelijke of rechtsvermoedens / 72
4.6 Een vorm van ongelijkheidscompensatie door de rechter: feitelijke of rechterlijke vermoedens / 73
4.7 Een toepassing van een feitelijk vermoeden: de omkeringsregel / 73
4.8 Tegenbewijs / 74
4.9 Conclusie hoofdstuk 4 / 75

HOOFDSTUK 5
Kwalificatie, aard, omvang, aanvulling en wijziging van de arbeidsovereenkomst / 77
5.1 Inleiding / 77
5.1.1 Wijzigingen in het kader van de invoering van de Wwz en KEI / 77
5.1.2 Uitleg van overeenkomsten: Haviltex- en Cao-norm / 78
5.2 Kwalificatie van een arbeidsovereenkomst / 82
5.2.1 Totstandkoming arbeidsovereenkomst: aanbod en aanvaarding / 82
5.2.2 Indicatorenbenadering en Haviltex: een tweetrapsraket / 82
5.2.3 Indicatoren / 85
5.2.4 Kwalificatie modelovereenkomst door de belastingdienst voor zelfstandigen die voorheen met een VAR werkten; Wet DBA / 86
5.2.5 Samenloop (art. 7:610 lid 2 BW) / 87
5.2.6 Rechtsvermoedens van de aard van de arbeidsrelatie en de omvang van de arbeidsovereenkomst / 87
5.2.7 Het rechtsvermoeden van de aard van de arbeidsrelatie (art. 7:610a BW) / 88
5.2.8 Het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsrelatie (art. 7:610b BW) / 90
5.2.9 Tekst en uitvoering van de overeenkomst komen niet overeen / 91
5.2.10 Uitzendovereenkomst, payrolling en contracting: allocatiefunctie? / 93
5.2.11 Payrolling en Wwz / 98
5.2.12 Stelplicht en bewijslast uitlening en payrolling / 99
5.3 Art. 7:611 en 611a: een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid / 99
5.3.1 Aanvullende en derogerende werking art. 7:611 BW / 100
5.3.2 Art. 7:661a BW / 100
5.4 Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden / 101
5.4.1 Inleiding / 101
5.4.2 Instemming met wederzijds goedvinden niet snel een probleem / 101
5.4.3 Maatstaf art. 7:613 BW / 104
5.4.4 Maatstaf niet-613-situatie / 107
5.4.5 Stelplicht en bewijslast in een art. 613-situatie / 107
5.4.6 Stelplicht en bewijslast in een niet-613-situatie / 108
5.4.7 Conclusie 613- en niet-613-situatie / 110

HOOFDSTUK 6
Loon / 111
6.1 Inleiding / 111
6.2 Art. 7:618 BW: op welk loon heeft de werknemer recht als geen loon is vastgesteld? / 111
6.2.1 Stelplicht en bewijslast en Wwz / 111
6.2.2 Art. 7:627-629b BW / 112
6.2.3 Veranderde bewijslastverdeling? / 115
6.3 Werknemersrisico / 116
6.3.1 In hoeverre is oude jurisprudentie daadwerkelijk nog actueel? / 117
6.3.2 Werknemer verliest de hoedanigheid of essentiele eigenschappen voor de functie / 119
6.3.3 Situatieve arbeidsongeschiktheid / 120
6.3.4 Moet ook naar huidig recht de bereidheid worden getoond de bedongen arbeid te verrichten? / 122
6.3.5 Het ontbreken van daadwerkelijke bereidheid / 123
6.3.6 Andere betrekking op zichzelf niet voldoende / 124
6.3.7 Eenmaal getoonde bereidheid hoeft ook naar huidig recht niet te worden herhaald / 125
6.4 Werkgeversrisico / 125
6.4.1 Inleiding / 125
6.4.2 Art. 7:628a BW / 127
6.4.3 Art. 7:629 BW de verhinderingen wegens ziekte, zwangerschap en bevalling / 127
6.5 Matiging van loon / 128
6.5.1 Inleiding en wettelijk kader / 128
6.5.2 Jurisprudentie matiging van loon ex art. 7:680a BW / 128
6.5.3 Matiging van loon buiten de situatie van art. 7:680a BW / 130
6.5.4 Stelplicht en bewijslast matiging ex art. 7:680a BW en daarbuiten / 131
6.5.5 De situatie buiten art. 7:680a BW / 132
6.6 Conclusie / 132

HOOFDSTUK 7
Gelijke behandeling / 135
7.1 Inleiding / 135
7.2 Verdragen / 135
7.3 Nationale wetgeving / 136
7.4 Soorten discriminatie / 136
7.5 De Bewijsrichtlijn / 136
7.6 Het nationale recht: de Bewijsrichtlijn geimplementeerd / 137
7.7 Het oordeel van het College voor de rechten van de mens (CRM) / 141
7.8 Conclusie stelplicht en bewijslast gelijke behandeling / 142

HOOFDSTUK 8
Bijzondere bedingen / 145
8.1 Boetebeding / 145
8.1.1 Geldigheidsvereisten / 145
8.1.2 Stelplicht en bewijslast / 145
8.2 Proeftijdbeding / 146
8.2.1 Inleiding en wettelijk kader / 146
8.2.2 Stelplicht en bewijslast / 148
8.3 Concurrentiebeding / 148
8.3.1 Inleiding en wettelijk kader / 148
8.3.2 Uitleg van een concurrentiebeding / 149
8.3.3 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / 149
8.3.4 Stelplicht en bewijslast concurrentiebeding bij overeenkomst voor bepaalde tijd / 149
8.3.5 Onbepaalde tijd / 150
8.3.6 Zwaarder drukken? / 150
8.3.7 Hoe moet de rechter dat nu volgens de Hoge Raad aanpakken? / 152
8.3.8 Stelplicht en bewijslast zwaarder drukken / 152
8.3.9 Andere wijzen waarop het concurrentiebeding zijn werking geheel of gedeeltelijk verliest, stelplicht en bewijslast / 153
8.4 Schriftelijk verstrekken van gegevens / 153
8.4.1 Inleiding en wettelijk kader / 153
8.4.2 Stelplicht en bewijslast / 155

HOOFDSTUK 9
Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten / 159
9.1 Inleiding / 159
9.2 Het wettelijke systeem van art. 7:658 BW / 160
9.2.1 Wettelijke bepaling / 160
9.2.2 Onderverdeling in ‘trappen’ / 161
9.3 Definities / 161
9.4 De eerste trap: stelplicht en bewijslast werknemer van het causaal verband tussen schade en het werk / 162
9.4.1 Inleiding / 162
9.4.2 Aanname van het causaal verband: twee fasen / 163
9.4.3 De omkeringsregel: een tegemoetkoming bij de aanname van het causaal verband tussen schade en werk / 163
9.4.4 De omkeringsregel ten opzichte van art. 7:658 BW / 165
9.4.5 Stelplicht en bewijslast van een arbeidsongeval / 166
9.4.6 Stelplicht en bewijslast van een beroepsziekte / 166
9.4.7 De stelplicht en bewijslast van de toedracht: arbeidsongevallen / 169
9.4.8 De stelplicht en bewijslast van de toedracht: beroepsziekten / 170
9.4.9 Eigen schuld, alternatieve causaliteit en proportionele aansprakelijkheid / 171
9.4.10 Predispositie en causaal verband: c.s.q.n.-verband of toerekening? / 175
9.4.11 Verbetering van de bewijspositie van een werknemer; vaststelling van een maatman bij fysieke en psychische belasting / 178
9.4.12 Verzwaarde stelplicht werkgever bij de eerste trap? / 180
9.4.13 Conclusie eerste trap: stelplicht en bewijslast werknemer schade ex art. 7:658 BW / 184
9.5 De tweede trap: de zorgplicht van de werkgever / 185
9.5.1 Ratio zorgplicht werkgever / 185
9.5.2 Zorgplicht: zo veilig mogelijk maar geen absolute waarborg / 185
9.5.3 Geschreven en ongeschreven normen / 186
9.5.4 Voorzienbaarheid van het gevaar / 187
9.5.5 Stand der techniek en wetenschap van belang / 188
9.5.6 Risico-inventarisatie / 188
9.5.7 Onderzoek aan de hand van de laatste (nieuwste) techniek en wetenschap / 188
9.5.8 Onderzoeksplicht werkgever zou zich in bepaalde gevallen ook tot de persoon van de werknemer moeten uitstrekken / 189
9.5.9 Maatstaf bij blootstelling: maatman / 191
9.5.10 Het begrip werkplek / 192
9.5.11 Zeggenschap over de werkplek / 192
9.5.12 Gebrek aan zeggenschap, toch zorgplicht / 193
9.5.13 Te verwachten onoplettendheid / 193
9.5.14 Stelplicht en bewijslast zorgplicht: een echte omkering / 193
9.5.15 Stelplicht en bewijslast van de te nemen maatregelen / 196
9.5.16 Kelderluik- en andere door de Hoge Raad geformuleerde criteria uitgangspunt voor stelplicht en bewijslast werkgever / 199
9.5.17 Rapportage van de Arbeidsinspectie en onderzoeken door de werkgever / 200
9.5.18 Veranderde koers van de Hoge Raad ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever (tweede trap)? / 201
9.5.19 Conclusie tweede trap (zorgplicht) / 203
9.6 De derde trap: opzet of bewuste roekeloosheid / 203
9.6.1 Inleiding opzet en bewuste roekeloosheid / 203
9.6.2 Definitie opzet en bewuste roekeloosheid / 204
9.6.3 Conclusie derde trap / 206
9.7 De vierde trap: bewijslevering door de werkgever dat de verzuimde voorzorgsmaatregelen de opgetreden schade niet hadden kunnen voorkomen / 206
9.7.1 Causaal verband revisited? / 206
9.8 Art. 7:658 lid 4 BW: werkgeversaansprakelijkheid buiten dienstbetrekking / 207
9.9 Aansprakelijkheid van een werkgever op grond van art. 7:611 BW / 209
9.9.1 Inleiding / 209
9.9.2 Art. 7:611 BW als aanvulling op art. 7:658 BW? / 210
9.9.3 Jurisprudentie / 210
9.9.4 Aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW is 7:658 BW minus zeggenschap over de werkplek? / 212
9.9.5 Stelplicht en bewijslast werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW formeel / 217
9.9.6 Stelplicht en bewijslast werkgeversaansprakelijkheid ex 7:611 BW materieel / 218
9.9.7 Naar een vereenvoudigde werkgeversaansprakelijkheid? / 219
9.9.8 Vereenvoudiging stelplicht en bewijslast / 220
9.9.9 Ongevallen / 221
9.9.10 Beroepsziekten / 221
9.9.11 Opzet of bewuste roekeloosheid / 221
9.9.12 Verjaring van aansprakelijkheid / 221
9.9.13 Conclusie werkgeversaansprakelijkheid / 229

HOOFDSTUK 10
Werknemersaansprakelijkheid / 233
10.1 Inleiding / 233
10.2 Art. 6:170 en 7:661 BW / 233
10.2.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid werkgever / 233
10.2.2 Aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever / 234
10.3 Stelplicht en bewijslast opzet / 235
10.4 Bewijs van bewuste roekeloosheid: objectiveerbaarheid / 236
10.5 Bestuurdersaansprakelijkheid / 238
10.5.1 Inleiding en wettelijk kader / 238
10.5.2 Stelplicht en bewijslast wanbeleid / 239
10.6 Conclusie werknemersaansprakelijkheid / 240

HOOFDSTUK 11
Overgang van onderneming / 241
11.1 Inleiding en begrippen / 241
11.2 Vereisten art. 7:662 BW / 241
11.2.1 Ad i. Ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing / 241
11.2.2 Ad ii. Van een economische eenheid (onderneming) / 242
11.2.3 Ad iii. Die haar identiteit behoudt / 243
11.2.4 Behoud van identiteit indien de onderneming opgaat in de structuur van de koper? / 247
11.2.5 Overgang van onderneming in het geval van ontkoppeling van personeel en activiteit? / 247
11.3 Stelplicht en bewijslast overgang van onderneming / 248
11.4 Conclusie overgang van onderneming / 249

HOOFDSTUK 12
Einde van de arbeidsovereenkomst / 251
12.1 Inleiding / 251
12.2 Einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege / 252
12.2.1 Inleiding / 252
12.2.2 Overlijden werknemer / 252
12.2.3 Einde van rechtswege bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / 252
12.2.4 Aanzegplicht bij overeenkomst voor bepaalde tijd / 253
12.2.5 Hoe kan een aanzegging worden gekwalificeerd? / 255
12.2.6 Vergoeding in verband met aanzegging / 257
12.2.7 Overeenkomst voor bepaalde tijd is vormvrij / 257
12.2.8 Strijd met Europees recht? / 258
12.2.9 Aanpassing noodzakelijk? / 259
12.2.10 Stelplicht en bewijslast: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / 260
12.2.11 Bijzonder geval einde van rechtswege: ontbindende voorwaarde / 263
12.2.12 Stelplicht en bewijslast ontbindende voorwaarde / 264
12.2.13 Art. 7:668a BW: ketenregeling, wettelijk kader / 265
12.2.14 Driekwart dwingend recht ketenregeling / 266
12.2.15 Ketenregeling en opvolgend werkgeverschap / 267
12.2.16 Stelplicht en bewijslast ketenregeling / 269
12.3 Einde van het dienstverband op initiatief of met medewerking van de werknemer / 269
12.3.1 Ontbinding op verzoek van de werknemer ex art. 7:671c BW / 269
12.3.2 Ontbinding van een niet tussentijds opzegbare overeenkomst voor bepaalde tijd / 270
12.3.3 Stelplicht en bewijslast in de ontbindingsprocedure op verzoek van de werknemer / 271
12.3.4 Opzegging door de werknemer al dan niet op staande voet / 273
12.3.5 Oude dilemma’s bij ontslagname werknemer / 275
12.3.6 Beeindiging met wederzijds goedvinden / 275
12.3.7 Beeindigingsovereenkomst / 276
12.3.8 Schriftelijke instemming van de werknemer met opzegging door werkgever (art. 7:670a lid 2 onderdeel a BW) en varianten / 278
12.3.9 Mogelijkheden om terug te komen op een instemming / 280
12.3.10 Zijn daarnaast de gewone wilsgebreken nog in beeld? / 281
12.3.11 Jurisprudentie ontslagname en instemming ontslag / 283
12.3.12 Stelplicht en bewijslast ontslagname werknemer / 285
12.4 Opzegging door de werkgever zonder toestemming / 285
12.4.1 Het begrip opzegging / 285
12.4.2 Opzegging zonder instemming sub g: AOW- en pensioenontslag / 286
12.4.3 Geen redelijke grond vereist voor een pensioenopzegging / 287
12.4.4 Wel de regels voor opzegging in acht nemen / 287
12.4.5 Recente jurisprudentie en annotatie / 288
12.4.6 Stelplicht en bewijslast AOW- en pensioenontslag / 289
12.4.7 Uitzonderingen van art. 7:671 lid 1 onderdeel b, d, e, f en h BW / 289
12.4.8 Statutaire bestuurders vennootschappen / 290
12.4.9 Onderwijs / 291
12.4.10 Het ontbreken van een verplichting tot een preventieve ontslagtoets maakt de aldus opgezegde werknemers niet volledig rechteloos / 292
12.4.11 Wie vallen er nog meer niet onder de (nieuwe) preventieve toets / 292
12.4.12 Uitzonderingen van art. 2 BBA (oud) grotendeels vervallen / 293
12.4.13 Rechtsgeldige opzegging zonder toestemming: ontslag op staande voet wegens een dringende reden (art. 7:671 lid 1 onderdeel c BW) / 293
12.4.14 Geen materiele wijzigingen als gevolg van de Wwz / 295
12.4.15 De inhoud, omvang en onverwijldheid van het ontslag en van de ontslagmededeling, stelplicht en bewijslast / 295
12.4.16 Dringende reden omvat meerdere feiten en omstandigheden / 299
12.4.17 Stelplicht van de werknemer ten opzichte van die van de werkgever / 299
12.4.18 De dringende reden materieel: wat is een dringende reden? / 300
12.4.19 Wettelijke voorbeelden / 301
12.4.20 Het arrest Schrijver/Van Essen en de gezichtspuntencatalogus van Quist / 301
12.4.21 In hoeverre is Schrijvers/Van Essen nog geldend onder huidig recht? / 304
12.4.22 Werkverzuim als gevolg van werkweigering wegens gestelde, maar niet gebleken arbeidsongeschiktheid / 304
12.4.23 Werkweigering wegens arbeidsongeschiktheid en niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte in beginsel geen dringende reden / 306
12.4.24 Naleving van controlevoorschriften / 306
12.4.25 Medische klachten en een dringende reden / 308
12.4.26 Werkweigering die niet is gelegen in (gestelde) ziekte of arbeidsongeschiktheid / 309
12.4.27 Ontslag op staande voet wegens diefstal; onrechtmatig verkregen bewijs; gebruik van bewijs verkregen door het gebruik van verborgen camera’s / 310
12.4.28 Methode van vaststelling of iemand heeft gestolen / 311
12.4.29 Is het bewijs met verborgen camera’s zonder toestemming per definitie onrechtmatig verkregen bewijs dat onder alle omstandigheden moet worden uitgesloten? / 313
12.4.30 De dringende reden betreft (mede) gedragingen in de privesfeer van de werknemer / 314
12.4.31 Vergoeding bij ontslag op staande voet / 316
12.4.32 Processuele complicaties in verband met de Wwz / 323
12.4.33 Verdere acties aangaande het ontslag op staande voet / 326
12.4.34 Voorwaardelijke ontbinding mogelijk? / 327
12.4.35 Werknemer kan ook herstel van dienstbetrekking verzoeken ex art. 7:682 BW / 328
12.4.36 In plaats van vernietiging van de opzegging is ook een billijke vergoeding mogelijk (art. 7:682 lid 1 onderdeel b BW) / 329
12.4.37 Conclusie opzeggen zonder instemming / 329
12.5 Opzegging met toestemming UWV / 330
12.5.1 Inleiding / 330
12.5.2 Redelijke grond voor ontslag / 330
12.5.3 Geen keuze meer tussen twee ontslagroutes / 332
12.5.4 Kritiek op het systeem / 332
12.5.5 Werkgever moet zich wel als goed werkgever hebben opgesteld / 333
12.5.6 Scholingsverplichting / 333
12.5.7 In alle gevallen moet een werknemer weten wat hij moet doen en wat hij nog moet verbeteren / 334
12.5.8 Ook de eisen die daarbij aan een werknemer worden gesteld moeten volgens de wetgever voldoen aan het beginsel van art. 7:611 BW / 334
12.5.9 Reikwijdte preventieve toets / 334
12.5.10 Toetsing door een cao-ontslagcommissie / 335
12.5.11 De procedure bij het UWV ter verkrijging van een ontslagvergunning / 336
12.5.12 De UWV-procedure is een bestuursrechtelijke procedure / 340
12.5.13 Geen sprake van een volledige bestuurlijke rechtsgang / 341
12.5.14 Het rapport van de Nationale Ombudsman / 342
12.5.15 Kritiek Raad van State op de Wwz / 343
12.6.16 De procedure bij het UWV materieel art. 7:669 lid 3 BW en de Uitvoeringsregels / 344
12.5.17 Redelijke grond / 344
12.5.18 Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen; de eisen van de a-grond / 344
12.5.19 Eerste eis: structureel verval van arbeidsplaatsen / 345
12.5.20 Tweede eis: geen mogelijkheden tot herplaatsing in passende functie / 346
12.5.21 Een werkgever mag wel enige beleidsvrijheid hebben / 346
12.5.22 Weigeringsgronden vergunning / 346
12.5.23 Derde eis: werkgever moet aannemelijk maken dat e.e.a. nodig is voor een doelmatige bedrijfsvoering / 347
12.5.24 Bepalen ontslagkeuze bij bedrijfseconomisch ontslag: afspiegelingsbeginsel / 347
12.5.25 Werknemers die bovengemiddeld presteren kunnen onder omstandigheden buiten de afspiegeling worden gehouden / 348
12.5.26 Werkgever moet bij bovengemiddeld functioneren zorgvuldig handelen / 348
12.5.27 Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij cao / 349
12.5.28 Wederindiensttredingsvoorwaarde / 349
12.5.29 Inwisselen voor flexwerkers is geen redelijke grond / 350
12.5.30 Stelplicht op basis van de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen / 351
12.5.31 Slechte of slechter wordende financiele situatie (nadere toelichting 1.3.1) / 351
12.5.32 Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond) / 353
12.5.33 Redelijke grond voor ontslag in de zin van de b-grond / 354
12.5.34 Langdurige arbeidsongeschiktheid / 356
12.5.35 De bedongen arbeid / 357
12.5.36 Er dienen ook geen mogelijkheden te zijn voor aanpassing van de bedongen arbeid of herplaatsing in ander passend werk / 358
12.5.37 Acties en rechtsmiddelen tegen de uitspraak van het UWV of de cao- ontslagcommissie / 359
12.5.38 Ontbinding na afwijzing toestemming UWV of cao-ontslagcommissie / 359
12.5.39 Stelplicht en bewijslast / 359
12.5.40 Verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst na opzegging / 360
12.5.41 Stelplicht en bewijslast / 360
12.5.42 Aftrek tijd procedure van opzegtermijn / 361
12.5.43 Conclusie / 361
12.6 Ontbinding op verzoek van de werkgever / 362
12.6.1 Inleiding / 362
12.6.2 Ontbinding ex art. 7:671b BW: verzoek van de werkgever / 363
12.6.3 Stelplicht en bewijslast gronden / 364
12.6.4 Grond c veelvuldig ziekteverzuim / 364
12.6.5 Ad (1) het met regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid / 365
12.6.6 Ad (2) onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering / 365
12.6.7 Ad (3) uitval mag niet voortkomen uit onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden / 366
12.6.8 Ad (4) geen herstel binnen 26 weken en geen passende arbeid / 366
12.6.9 Ad (5) deskundigenoordeel UWV / 366
12.6.10 Sub d: disfunctioneren / 367
12.6.11 Gedragingen en eigenschappen van de werknemer / 368
12.6.12 De e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer / 369
12.6.13 Ad grond f weigering arbeid wegens ernstig gewetensbezwaar / 370
12.6.14 Ad g Verstoorde arbeidsverhouding / 370
12.6.15 Ad h andere omstandigheden / 371
12.6.16 Opzegverboden / 371
12.6.17 Vereiste overlegging deskundigenoordeel / 376
12.6.18 Voorwaardelijke ontbinding op verzoek van werkgever bij ontslag op staande voet? / 377
12.6.19 Hoger beroep en cassatie / 384
12.6.20 Geen schorsende werking hoger beroep of cassatie / 385
12.6.21 Hoger beroep en cassatie van een ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek van werknemer / 385
12.6.22 Conclusie / 386
12.7 Nieuw ontslagprocesrecht, bewijsrecht en termijnen in het kader van de Wwz / 386
12.7.1 Inleiding en wettelijk kader / 386
12.7.2 Verzoekschriftprocedure en geen dagvaardings- of vorderingsprocedure / 387
12.7.3 Wijziging art. 7:686a BW / 388
12.7.4 Nieuw procesreglement / 391
12.7.5 Het bewijsrecht in de ontbindingsprocedure volgens oud recht / 393
12.7.6 Toepassing van het bewijsrecht in de ontbindingsprocedure naar huidig recht en de verhouding met andere vorderingen en verzoeken / 395
12.7.7 Eigen mening: bewijsrecht moet onverkort van toepassing zijn / 400
12.7.8 Toepasselijkheid van dezelfde regels van bewijsrecht in parallelprocedures / 401
12.8 Vergoedingen in het ontslagrecht / 402
12.8.1 Transitievergoeding: inleiding en vereisten / 402
12.8.2 Transitievergoeding ook verschuldigd bij ontslag na twee jaar ziekte / 402
12.8.3 Redelijkheidstoets verdwenen? / 404
12.8.4 Gevallen waarin een aanspraak ontstaat / 404
12.8.5 Gevallen waarin er geen aanspraak is / 404
12.8.6 Werknemer moet transitievergoeding terugbetalen bij herstel of nadien gebleken terecht gegeven ontslag op staande voet / 407
12.8.7 Hoogte transitievergoeding en berekeningsmaatstaf / 407
12.8.8 Berekeningsmaatstaf en maximale hoogte transitievergoeding / 408
12.8.9 Maximering transitievergoeding / 408
12.8.10 Golden parachute is afwijkingsmogelijkheid? / 409
12.8.11 Kleine werkgevers uitgezonderd van de hogere vergoeding 50+ / 409
12.8.12 Tijdelijke werknemers / 410
12.8.13 Slechte financiële situatie van de werkgever / 411
12.8.14 Verrekening met gemaakte kosten voor scholing of begeleiding / 412
12.8.15 Is de transitievergoeding een minimumregeling? / 414
12.8.16 Overgangsregeling oudere werknemers en kleine werkgevers / 414
12.8.17 Driekwart dwingend recht: afwijking bij cao / 415
12.8.18 Gelijkwaardige voorziening / 415
12.8.19 Geen gelegenheidsvakbond en –cao / 415
12.8.20 Overgangsbepaling kleine werkgever / 416
12.8.21 Transitievergoeding en overgang van onderneming / 416
12.8.22 Kritiek op het stelsel / 416
12.8.23 Billijke vergoeding, inleiding / 419
12.8.24 Hoogte billijke vergoeding / 420
12.8.25 Hoe zit het in dit verband met de Baijings-leer? / 423
12.8.26 Formeelrechtelijke bezwaren / 423
12.8.27 Baijings naar huidig recht overeind? De meningen zijn verdeeld / 423
12.8.28 Boek 6 van het BW is onverkort van toepassing op Boek 7 / 425
12.8.29 Wat nu indien de ‘Duk-variant’ aan de orde is / 427
12.8.30 Billijke vergoeding en schadeberekening ex art. 6:97 BW / 427
12.8.31 De schadevergoeding in verband met een opzegtermijn / 428
12.9 Ontbinding wegens wanprestatie / 428
12.9.1 Inleiding en wettelijk kader / 428

HOOFDSTUK 13
Enkele opmerkingen en aanbevelingen / 431
13.1 Gesignaleerde knelpunten / 431
13.2 Deugdelijk feitenonderzoek / 432
13.3 Waarheidsvinding en tijd / 432
13.4 Ongelijkheidscompensatie, juist ook waar partijen in persoon procederen / 432
13.5 Geen vervaltermijnen korter dan de reguliere verjaringstermijnen / 433
13.6 Arbeidswetgeving heeft alleen maar zin als die niet averechts werkt / 433

Lijst van verkort aangehaalde literatuur / 435
Trefwoordenregister / 447
Curriculum Vitae / 453