Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015

Mr. A.F.J.A. Leijten
Omkering van de gewone orde?

Deel I: Kronieken
Mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink

Kroniek enquêterecht 2014
1 Inleiding

2 Kwantitatief overzicht
2.1 Beschikkingen Hoge Raad
2.2 Beschikkingen Ondernemingskamer
2.2.1 Enquêteverzoeken
2.2.2 Verzoeken treffen onmiddellijke voorzieningen
2.2.3 Verzoeken vaststellen wanbeleid en treffen voorzieningen

3 Formeel enquêterecht
3.1 Type rechtspersoon
3.2 Type verzoeker
3.3 Kenbaar maken bezwaren ex art. 2:349 lid 1 BW
3.4 Arbitragebeding
3.5 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard
3.6 Enquêtebevoegdheid
3.6.1 Concernenquête
3.6.2 Economische gerechtigdheid
3.6.3 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek
3.7 Ontvankelijkheid: mogelijkheid andere rechtsgang
3.8 Belanghebbenden
3.9 Onderzoek
3.9.1 Reikwijdte en onderwerpen onderzoek
3.9.2 Positie en werkwijze onderzoeker
3.9.3 Terinzagelegging onderzoeksverslag en machtiging ex art. 2:353 lid 3 BW
3.9.4 Raadsheer-commissaris
3.9.5 Beëindiging onderzoek
3.9.6 Kosten onderzoek
3.10 Onmiddellijke voorzieningen
3.10.1 Maatstaf onmiddellijke voorzieningen
3.10.2 Overzicht getroffen onmiddellijke voorzieningen
3.11 Tijdelijk benoemde functionarissen
3.11.1 Taakuitoefening tijdelijk benoemde functionarissen
3.11.2 Kosten tijdelijk benoemde functionarissen
3.12 Voorzieningen na wanbeleid

4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen voor twijfel juist beleid of juiste gang van zaken
4.1 Discretionaire bevoegdheid OK en belangenafweging
4.2 Enkele patstelling tussen partijen niet voldoende
4.3 Overzicht uitspraken gegronde redenen

5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en verantwoordelijkheid daarvoor
5.1 Cancun: taakvervulling bestuur in joint venture-verhoudingen
5.2 Overzicht uitspraken wanbeleid
5.3 Verhouding wanbeleid en (bestuurders)aansprakelijkheid
Mr. drs. T.M.C. Arons en mr. drs. G.F.E. Koster

Kroniek collectieve acties en schikkingen 2011-2014
1 Inleiding
2 Collectieve actie: wettelijke regeling
3 Jurisprudentie 2011-januari 2015: een bloemlezing
(A) Statutaire doelomschrijving en eigenbelang
(B) Voorafgaand overleg
(C) Gelijksoortige belangen
(D) De reikwijdte van de 305a-vordering: geen schadevergoeding in geld
(E) Conservatoir beslag door een 305a-organisatie
(F) Procedureel karakter van de 305a-procedure
(G) Het ambtshalve toepassen van art. 305a BW

4 De bevoegdheid van een 305a-organisatie om in en buiten rechte op te treden ten behoeve van haar achterban
4.1 Inleiding
4.2 Grenzen aan buitengerechtelijke bevoegdheden?
4.3 De bevoegdheid van een 305a-organisatie om in en buiten rechte de verjaring van de rechtsvorderingen van haar achterban te stuiten
4.4 305a-organisatie in enquêteprocedures
4.5 305a-organisatie in arbitrage

5 Collectieve schikkingen
5.1 Inleiding
5.2 Redelijkheidstoets van art. 7:907 lid 3 BW
5.3 Overzicht recente jurisprudentie
(i) Converium
(ii) DSB
5.4 Strenge toets inzake “DSB” het einde van de WCAM?
5.5 WCAM, forum necessitatis en erkenning?

6 Nationale en internationale ontwikkelingen
6.1 Inleiding
6.2 Internationale ontwikkelingen
6.3 Nationale ontwikkeling: het Voorontwerp (de Nederlandse collectieve schadevergoedingsactie)
6.3.1 Inleiding
6.3.2 De ontvankelijkheidseisen voor de 305a-organisatie excellent
6.3.3 De verschillende stadia van collectieve schadevergoedingsactie
6.4 Kritische consultatiereacties

7 Afsluitende opmerkingen
Mr. S. Sikkink en mr. A. Keizer

Kroniek medezeggenschap 2014
1 Inleiding
2 Reorganisatie
3 Marginale toets en medeondernemerschap
4 Pensioen en instemmingsrecht
5 Medezeggenschapsstructuur en zetelverdeling
6 Instemmingsrecht
7 Overige jurisprudentie
8 Overige ontwikkelingen en proefschriften
Mr. M.W. Josephus Jitta en prof. mr. C.D.J. Bulten

Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2014
1 Inleiding
2 Uitkoop
2.1 Algemeen
2.2 De verhouding van de uitkoopprocedure tot de enquêteprocedure, gaat het om de prijs of om een billijke prijs?
2.3 Wie moet gedagvaard worden?
2.3.1 Pleisterplaatsen
2.3.2 Mediq 1
2.3.3 D.E. Master Blenders – omzetting in aandelen aan toonder
2.3.4 Qmulus en Bateman 1
2.4 De vaststelling van de prijs
2.4.1 Het ontbreken van verweer tegen de aangeboden prijs in gevallen waarin geen verstek is verleend
2.4.2 Het wettelijk vermoeden van art. 2:359c lid 6 BW
2.4.2.1 Mediq 1
2.4.2.2 D.E. Master Blenders – uitleg art. 2:359c lid 6 BW
2.4.3 Een geactualiseerde verklaring met betrekking tot de waarde
2.4.4 Deskundigenrapport
2.4.4.1 Algemeen
2.4.4.2 Smartrac
2.4.4.3 DIM Vastgoed 1 en Teleplan
2.4.4.4 DIM Vastgoed 2
2.5 De peildatum
3 Geschillenregeling
3.1 Algemeen
3.2 De norm voor uitstoting en uittreding
3.2.1 De uitstotingsnorm van art. 2:336 lid 1 BW
3.2.2 De uittredingsnorm van art. 2:343 lid 1 BW
3.3 De verzoekschriftprocedure van art. 2:343c BW
3.4 Enkele procesrechtelijke aspecten
3.4.1 De goedkeuring van de overdracht bij wijze van incident
3.4.2 De schorsing van het stemrecht
3.4.3 De gedaagde vennootschap
3.5 Van waarde naar prijs
3.5.1 De waardering
3.5.2 De billijke verhoging van art. 2:343 lid 4 BW
3.5.3 Wie zal dat betalen?
3.6 De verhouding met het enquêterecht
Deel II: Bijdragen
Mr. M.H.C. Sinninghe Damsté
Biedt de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afdoende bescherming
tegen civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke
aansprakelijkheid? De stand van zaken anno 2015
1 Inleiding
2 De systematiek van een D&O-verzekering
2.1 Side A- en B-dekking
2.2 Verzekeringnemer en verzekerden
2.3 De D&O-verzekering als ‘claims made’ polis
2.3.1 Het in- en uitlooprisico
2.3.2 ‘Complicaties’ bij het einde van de D&O-verzekering in geval van faillissement
3 De dekking & uitsluiting
3.1 De beperkingen in de dekkingsomschrijving
3.2 Veelvoorkomende uitsluitingen
3.3 De uitsluiting voor opzet nader bezien
3.4 De opzetuitsluiting bij civielrechtelijke aansprakelijkheid: dekking voor schade door ernstig verwijtbaar handelen
3.5 De opzetuitsluiting bij strafrechtelijke en bestuursrechtelijk aansprakelijkheid: dekking voor schade door boetes?
4 Beslagperikelen
4.1 Jurisprudentie
4.2 Voorkomen van beslag op de aanspraken van de bestuurder onder de D&O-verzekering?
5 Tot slot
Mr. D.D. Krop, mr. C.J. Scholten en mr. B.E. Verburgt
De tijdelijk bestuurder: daadkrachtig op eieren lopen
1 Inleiding
2 Benoeming en vervanging van de tijdelijk bestuurder
2.1 Benoeming en ontslag
2.2 Geen ongedaanmaking van de voorziening door de rechtspersoon
2.3 Vervanging van de tijdelijk bestuurder
2.4 Verzoek om vervanging na de tweede fase-beschikking
3 Onderzoeksresultaten
4 De positie van de tijdelijk bestuurder in de wet, de jurisprudentie en de literatuur
5 Bevoegdheden, taken, instructies en guidance
5.1 Bevoegdheden
5.2 Specifieke taken
5.3 Instructies
5.4 Guidance
5.5 Onderscheid tussen taak en instructie
6 Verantwoording en decharge
6.1 De verantwoordingsplicht gedefinieerd
6.2 De Ondernemingskamer is niet bevoegd tot decharge
6.3 Bestaat toch een verantwoordingsplicht voor de tijdelijk bestuurder?
6.4 De verantwoordingsplicht is niet ongelimiteerd
7 Aansprakelijkheid van de tijdelijk bestuurder
7.1 Interne bestuurdersaansprakelijkheid
7.2 Externe bestuurdersaansprakelijkheid
8 Conclusie
Mr. G. te Winkel en mr. S.M.Y. van de Graaff
Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer
1 Inleiding
2 Inhoud en ratio van de voorziening
3 Certificering van aandelen?
4 Verlies van aandeelhoudersrechten
5 Bijzondere positie houdstermaatschappijen
6 Wie kan optreden als beheerder?
(a) De OK-bestuurder
(b) De minderheidsaandeelhouder
7 Taken en bevoegdheden/toezicht
8 Decharge
9 Conclusie
Mr. Y.A. Wehrmeijer en mr. J.W. de Groot
Buitengerechtelijke vernietiging van een Share Purchase Agreement:
en dan?
1 Inleiding
2 Hoe werkt een buitengerechtelijke vernietiging?
2.1 Verklaring
2.2 Vernietigingsgronden
2.3 De effecten van een buitengerechtelijke vernietiging
2.4 Opvangen van de gevolgen van een buitengerechtelijke vernietiging
3 Enkele gevolgen van een vernietiging op het niveau van de koper en verkoper
4 De continuïteit van de onderneming tijdens een vernietigingsdebat
4.1 Impasse na een buitengerechtelijke vernietiging
4.2 Oplossingsrichtingen in en buiten rechte
4.3 Processuele aspecten in een civiele en OK-procedure
4.4 Van ‘onzekere’ naar (tijdelijke) bestuurder
5 Moet buitengerechtelijke vernietiging van een SPA mogelijk zijn?
6 Conclusie
Prof. mr. M.L. Lennarts
De WCO II: solide basis voor herstructureringen of voer voor litigation?
1 Inleiding
1.1 De aanleiding voor de WCO II
1.2 Snelheid en deal certainty versus noodzakelijke waarborgen
1.3 Opzet van deze bijdrage
2 De kern van het voorontwerp WCO II
3 Drempelloze toegang tot de WCO II?
4 Het uitbroeden van een akkoord: “Een broedende kip mag niet gestoord worden”
5 Het onderhandelingsspel: met of zonder (scheids)rechter?
6 Effect akkoord: ook wijziging van toekomstige verplichtingen?
7 Debt-for-equity swap
8 Aanbieding van het voorstel voor een akkoord (adequate informatie en redelijke termijn)
9 Indeling in klassen en stemrecht
10 Algemeen verbindendverklaring en ‘cross-class cram-down’
11 WCO II-akkoorden: werk voor gespecialiseerde rechters
12 Conclusie
Deel III: Verenigingsaangelegenheden
Samenstelling bestuur
Verslag van de secretaris
1 Activiteiten van de vereniging
2 Werkzaamheden secretariaat
Mr. J.R. Berkenbosch
Civielrechtelijk bestuursverbod wÉl een goed IDEE – het perspectief van een curator
1 Inleiding
2 Inhoud wetsvoorstel
3 Kanttekeningen en kritiekpunten
3.1 Taak Openbaar Ministerie
3.2 Bestaande wettelijke instrumenten
3.3 Taak curator
3.4 Kosten curator
3.5 Waarborgen
3.6 Drempel te laag
3.7 Bestuursverbod punitief karakter
3.8 Registratie openbaar
4 Conclusie
Prof. mr. D.R. Doorenbos
Bestuurdersaansprakelijkheid in het strafrecht
1 Inleiding
2 Daderschap van rechtspersonen, aansprakelijkheid van bestuurders
3 Bestuurders kunnen ook dader of deelnemer zijn
4 Begrip “bestuurder”
5 Begrip “feitelijke leidinggever”
6 De rechtspersoon-bestuurder
7 Criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid in het strafrecht
8 Convergeren de normen?
8.1 Inleiding
8.2 Gedrag
8.3 Graad van bewustheid
8.4 Verschil in focus: bewustheid van benadeling versus bewustheid van verboden gedrag
9 De disfunctionerende bestuurder
10 Verweren van de individuele bestuurder
11 Criminalisering van de onbehoorlijke taakvervulling
11.1 Inleiding
11.2 Schending van de administratieplicht
11.3 Abus de biens sociaux
11.4 Normvorming via het strafrecht?
12 Conclusies
Prof. mr. F.M.J. Verstijlen
Bestuurdersaansprakelijkheid in het gemene recht
1 Inleiding
2 Van de Riet/Hoffmann c.s.
3 Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad
4 Een ‘normenvrije’ of ‘aansprakelijkheidsluwe’ zone?
4.1 Bang voor bange bestuurders
4.2 Primair en secundair handelen?
4.3 Op zoek naar de grens van de Hoge Raad
5 De eis van het (voldoende) ernstig verwijt
6 Beklamel
7 Selectieve (wan)betaling of betalingsonwil
8 Onttrekken van goederen aan een zekerheidsverband
9 Kennelijk onbehoorlijk bestuur
10 Tot slot
Mr. A. Hammerstein
Enkele vooral processuele vragen rond het ontwerp afwikkeling van massaschade
1 Noodzaak van wetgeving
2 Procedure of schikking
3 Drempels
4 Deskundigheid
5 Ultimum remedium
6 Dubbele bodem
7 Rechtsmiddelen
8 Deelbeslissingen en voorlopige voorzieningen
9 Verzoekschriftprocedure
10 Slot
Mr. drs. R.M. Hermans
De oorzaken van het niet tot stand komen van collectieve schikkingen in massaschadezaken
1 Inleiding
2 Onwil of principiële bezwaren bij de aangesproken partij
2.1 Probleemanalyse
2.2 Mogelijke oplossingsrichtingen
3 Onvoldoende middelen om een collectieve schikking te kunnen betalen
3.1 Probleemanalyse
3.2 Mogelijke oplossingsrichtingen
4 Het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij
4.1 Probleemanalyse
4.2 Mogelijke oplossingsrichtingen
5 Een verschil in uitgangspunt dat zich niet laat overbruggen
5.1 Probleemanalyse
5.2 Mogelijke oplossingsrichtingen
6 De wijze van financiering van de claimstichting bemoeilijkt een schikking
6.1 Drie typen claimorganisaties
6.2 De financiering van claimorganisaties
6.3 Mogelijke tegenstrijdige belangen tussen litigation funder en claimorganisatie
6.4 Mogelijke oplossingsrichtingen
7 De rechtspraak bemoeilijkt eerder de totstandkoming van collectieve schikkingen dan dat hij deze bevordert
7.1 Inleiding
7.2 De individuele behandeling van massaschadeclaims
7.3 De verbindendverklaring van schikkingen op grond van de WCAM
7.4 Beslechting van individuele zaken na een collectieve schikking
7.5 Mogelijke oplossingsrichtingen
Mr. J.H. Lemstra
Collectieve schadevergoedingsactie; sluitstuk modernisering collectieve
actierecht
Inleiding
Van collectieve actie (1994) tot collectieve schadevergoedingsactie (Voorontwerp 2014)
Uitgangspunt I Voorontwerp 2014; bevordering effectieve en efficiënte collectieve afwikkeling massaschade; ‘stok achter de deur’
Uitgangspunt II Voorontwerp 2014: voorkomen ‘claimcultuur’
Suggesties en oplossingen ten aanzien van de ontvankelijkheid van belangenorganisaties en de finaliteit van collectieve geschillen
Finaliteit
Conclusie
Ledenlijst (maart 2015)