Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2022-2023

Mr. Y. Borrius
Voorwoord XIX

Deel I: Kronieken 1
Mr. M.C. Leijten, mr. B.C. Elion en mr. J. Wind
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2022 3
1 Inleiding 3
2 Algemene ontwikkelingen 4
2.1 ESG 4
2.2 Wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie 7
2.3 De civielrechtelijke bevoegdheden van het OM en het civielrechtelijk bestuursverbod 8
3 Interne aansprakelijkheid – art. 2:9 BW 9
3.1 Inleiding 9
3.2 Art. 2:9 BW: vordering van de rechtspersoon 10
3.3 Onderscheid tussen art. 2:9 BW en art. 2:248 BW 10
3.4 Collectieve aansprakelijkheid en disculpatie 13
3.5 Décharge 14
3.6 Verjaring 15
3.7 Onbehoorlijk bestuur en de rol van adviseurs 16
3.8 Onbehoorlijk bestuur: kartelschade 17
4 Externe aansprakelijkheid – art. 6:162 BW 19
4.1 Inleiding 19
4.2 In hoedanigheid van bestuurder? 20
4.3 Beklamel-norm 22
4.3.1 Voorzienbaarheid 23
4.3.2 Bekendheid met de financiële situatie van de vennootschap 25
4.3.3 Toepassing van de Beklamel-norm bij een betalingsregeling 26
4.3.4 Toepassing van de Beklamel-norm bij duurovereenkomsten 26
4.4 Verhaalsfrustratie 27
4.4.1 Verhaalsfrustratie door een herstructurering 27
4.4.2 Verhaalsfrustratie met een bestaande vennootschapsstructuur 30
4.4.3 Verhaalsfrustratie door dividenduitkeringen 30
4.4.4 Onzekere en latente verplichtingen 31
4.5 Selectieve betaling 32
4.6 Peeters/Gatzen-vordering 33
4.7 Overige onrechtmatige daad-situaties 36
4.7.1 Comsys-situatie 36
4.7.2 Turboliquidatie 37
4.7.3 Prospectusaansprakelijkheid 41
4.7.4 Art. 6:166 BW 42
4.7.5 Feitelijk beleidsbepalers 43
4.8 Stelplicht en bewijslast 44
5 Aansprakelijkheid in faillissement – art. 2:138/248 BW 45
5.1 Inleiding 45
5.2 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (lid 1) 47
5.3 Bewijsvermoedens (lid 2): administratieplicht 50
5.4 Bewijsvermoedens (lid 2): deponeringsplicht 53
5.5 Ontzenuwen bewijsvermoedens 56
5.6 Disculpatie 59
5.7 Matiging 60
5.8 Feitelijk beleidsbepaler 62
5.9 Overdraagbaarheid van een vordering ex art. 2:248 BW 64
6 Sociale zekerheids- en belastingwetgeving 65
6.1 Inleiding 65
6.2 Art. 23 Wet Bedrijfstakpensioenfonds 2000 65
6.3 Art. 36 Invorderingswet 1990 70
7 Tot slot 73
Mr. P.H.M. Broere en mr. drs. L.K. van Dijk
Kroniek enquêterecht 2022 75
1 Inleiding 75
2 Kwantitatief overzicht 75
2.1 Beschikkingen Hoge Raad 75
2.2 Beschikkingen Ondernemingskamer 76
2.2.1 Enquêteverzoeken 76
2.2.2 Verzoeken tot vaststellen wanbeleid 77
2.2.3 Getroffen voorzieningen 77
3 Formeel enquêterecht 78
3.1 Type rechtspersoon 78
3.2 Type verzoeker 79
3.3 Kenbaar maken bezwaren 81
3.4 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard 84
3.5 Enquêtebevoegdheid 86
3.5.1 Concernenquête 86
3.5.2 Economische gerechtigdheid 90
3.5.3 Ontvankelijkheid: overig 92
3.5.4 Onbevoegdheid 95
3.6 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek 96
3.7 Belanghebbenden 97
3.8 Verzoek niet op redelijke grond gedaan 98
3.9 Minnelijke regeling en alternatieve geschilbeslechting 101
3.10 Raadsheer-commissaris (art. 16 lid 5 Rv) 104
3.11 Ontvlechting en ruziesplitsing 105
3.12 Onmiddellijke voorzieningen 106
3.12.1 Onmiddellijke voorzieningen, maar (nog) geen onderzoek 106
3.12.2 Afwijzing verzoek tot opleggen onmiddellijke voorzieningen 108
3.12.3 Wijziging, aanvulling en/of beëindiging van onmiddellijke voorzieningen 109
3.12.4 Noodzaakfinanciering 111
3.12.5 Uitvoering van ontvlechting 112
3.12.6 Verhouding tot kort geding 113
3.13 OK-functionarissen 115
3.13.1 Benoeming van OK-functionarissen 115
3.13.2 Taakuitoefening van OK-functionarissen 119
3.13.3 Beloning van OK-functionarissen 121
3.13.4 Aansprakelijkheid van OK-functionarissen 125
3.13.5 Ontheffing van OK-functionarissen 126
3.14 Onderzoek 127
3.14.1 Reikwijdte van onderzoek 127
3.14.2 Werkwijze en positie van onderzoeker 129
3.14.3 Onderzoeksverslag 132
3.14.4 Kosten van onderzoek 133
3.14.5 Einde van onderzoek 138
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of juiste gang van zaken 141
4.1 Impasse 141
4.2 Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang 144
4.2.1 Zorgplicht op grond van art. 2:8 BW 144
4.2.2 Tegenstrijdig belang en Bruil-criterium 148
4.2.3 Zorgplicht bij aandelenemissie 151
4.2.4 Benadeling wegens afleiden van corporate opportunity 152
4.3 Informatieverschaffing 153
4.4 Strijd met wet, statuten of Corporate Governance Code 160
4.5 (Schending van) vennootschapsbelang 161
4.6 Gebrekkige administratie en/of jaarrekening 166
4.7 Niet behoorlijke samenstelling vennootschapsorgaan 168
4.8 Discretionaire bevoegdheid van OK en afwijzing op grond van belangenafweging 169
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en voorzieningen na wanbeleid 172
5.1 SNS 172
5.2 Prien en Gravier 177
5.3 Vermeulen Food Group 179
5.4 Flevo Berry 181
5.5 Omines Services 186
5.6 Dmarcian Europe 187
Mr. B-A. de Ruijter en mr. D.M.J. Glazener
Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2022 191
1 Inleiding 191
2 Uitkoopprocedures 193
2.1 Algemeen 193
2.2 Wie en hoe wordt er gedagvaard 194
2.3 Peildatum 196
2.4 Prijsbepaling 200
2.4.1 Prijsbepaling met deskundige (met strenge toetsing art. 843a Rv) 200
2.4.2 Prijsbepaling (zonder deskundige) op basis van wettelijk prijsvermoeden 204
2.5 Verklaring notaris/registeraccountant 210
3 Geschillenregeling 211
3.1 Algemeen 211
3.2 Uitstoting (in kort geding) 212
3.3 Uittreding 216
3.4 Peildatum/billijke verhoging 221
3.5 Overige waarderingskwesties/deskundige onderzoek 224
3.6 Betrokkenheid van de vennootschap zelf 226
3.7 Exclusieve bevoegdheid Ondernemingskamer in hoger beroep 227
3.8 Kritiek geschillenregeling en roep om aanpassing wordt steeds luider 229
Mr. M.W.A.M. van Kempen en mr. dr. S.F.H. Jellinghaus
Kroniek medezeggenschapsrecht 2022 233
1 Inleiding 233
2 Wetgeving 233
3 Adviesrecht 234
3.1 Governanceperikelen 235
3.2 Internationale concernverhoudingen, wezenlijke invloed en ontslagvergoeding 236
3.3 Groepsgewijs inlenen, wel of niet adviesplichtig? 238
3.4 Wisseling van distributeur wel of niet belangrijk 240
4 Instemmingsrecht 241
4.1 Krapte op de arbeidsmarkt geen zwaarwegende bedrijfseconomische reden 242
4.2 Bovenwettelijk instemmingsrecht 243
5 Rechtspraak varia 245
5.1 Omzetting naar SE 245
5.2 Incasso perikelen 246
5.3 Waarschuwing voorzitter ondernemingsraad 247
6 Tot slot 248
Mr. T.M. Sweerts en mr. E.C.A. Vermeulen
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2022 249
1 Inleiding 249
2 Jurisprudentie 305a ‘oude stijl’ 249
2.1 Gelijksoortigheidvereiste 250
2.2 Statutaire doelomschrijving 253
2.3 Waarborgen van belangen 254
3 Jurisprudentie WAMCA 255
3.1 Temporele afbakening van het toepassingsbereik 255
3.2 Gelijksoortigheidsvereiste 257
3.3 Statutaire doelomschrijving 258
3.4 Representativiteit 260
3.5 Toepassing van het verlicht ontvankelijkheidsregime 261
3.6 Vordering summierlijk ondeugdelijk 264
3.7 Verhouding van de WAMCA en de AVG 265
3.7.1 Representativiteit en identificeerbaarheid 265
3.7.2 Samenloop van bevoegdheidsregels 266
3.8 Opt-out perikelen 267
3.9 Proceshoedanigheid, gestelde belangen en toepasselijkheid WAMCA 269
3.10 Aanvullende procespartijen en vorderingen tot voeging 269
3.11 Samenloop met andere procedures 270
3.12 De WAMCA in hoger beroep 272
4 Alternatieve vormen van collectief procederen 273
5 Taakverdeling civiele rechter en bestuursrecht in collectieve acties 274
6 (Internationale) wetgeving 276
6.1 Richtlijn representatieve vorderingen en implementatiewet 276
6.2 Collectieve acties onder de P2B-verordening 281
6.3 Ontwerprichtlijn financiering rechtszaken door derden 281
7 Afsluitende opmerkingen 282

Deel II Bijdragen 283
Mr. M.H.C. Sinninghe Damsté
Ontwikkelingen, vragen en knelpunten rondom de OK-bestuurder; een inventarisatie met het oog op nadere regulering 285
1 Inleiding 285
2 Het toegenomen belang van de OK-bestuurder in cijfers 287
2.1 Eerste fase 288
2.2 Tweede fase 292
3 Wat heeft de OK-bestuurder doen ontwikkelen tot meest getroffen onmiddellijke voorziening? 293
3.1 Ontwikkeling van het enquêterecht 293
3.2 Veel vrijheid om de OK-bestuurder als een effectief instrument van geschiloplossing in te zetten 301
3.3 Geschillenregeling functioneert niet – OK-bestuurder kan onder omstandigheden (wel) een minnelijke of gedwongen ontvlechting realiseren 304
3.4 Tussenconclusie 307
4 Knelpunten en vragen 308
4.1 De beloning van de OK-bestuurder 309
4.2 Onduidelijkheid over verantwoording en toezicht 312
4.3 (Grenzen aan) bevoegdheden? 316
4.4 Bedreiging en aansprakelijkstelling OK-bestuurders vormt risico voor effectieve toepassing enquêterecht 317
5 Afsluiting 319
Mr. B. Blok
De enquêteprocedure: ‘Met een hamer een schroef losdraaien’ 321
1 Inleiding 321
2 Het onderzoek in theorie en praktijk 322
3 Enkele interessante zaken 326
4 De enquêteprocedure zonder enquête 329
5 ‘Waar is de rechter gebleven?’ 335
6 Afronding 338
Mr. L.C.L. Bults
Verkenning van enkele concrete normen voor het onderzoek in de enquêteprocedure en in de delaware SLC-procedure 341
1 Inleiding 341
2 Kennismaking met de SLC-procedure 344
2.1 Zapata Corp. v. Maldonado: onafhankelijk en behoorlijk onderzoek 346
2.2 London v. Tyrrell: handen en voeten aan onafhankelijk en behoorlijk onderzoek 347
3 Vergelijking tussen de concrete invullingen van onafhankelijk en behoorlijk onderzoek 348
3.1 Onafhankelijk onderzoek 348
3.2 Behoorlijk onderzoek 355
4 Afsluitende beschouwingen 366
Prof. mr. H.-J. de Kluiver
De ‘Exceptio klimatologica’. Over aansprakelijkheid van bestuurders voor klimaatbeleid, en over het spanningsveld tussen ‘vennootschappelijk belang’ en ‘bestendig succes’ 369
1 Inleiding 369
2 Vennootschappelijk belang, duurzaamheid en aansprakelijkheid van bestuurders 370
3 Vennootschappelijk belang nader bezien 372
4 Vennootschappelijk belang en het ‘bestendig succes’ van de onderneming; naar Cancun en terug 375
5 Vennootschappelijk belang, ‘bestendig succes’ van de onderneming en bestuurdersaansprakelijkheid 378
6 Vennootschappelijk belang en ‘bestendig succes’ van de onderneming; ‘Climate Change’ bijvoorbeeld 379
7 Beperking van aansprakelijkheid van bestuurders bij benadeling van aandeelhouders en crediteuren door het wel nemen van klimaatmaatregelen 381
8 Aansprakelijkheid van bestuurders nader bezien. Over ‘selectieve betaling’ 383
9 Vennootschappelijkbelang, aansprakelijkheid en klimaatbeleid: een conclusie. De uitzonderlijke klimaatproblematiek rechtvaardigt een exceptio klimatologica 385
Mr. J.E.S. Hamster
Ketenaansprakelijkheid naar Nederlands recht 387
1 Inleiding 387
2 To distinguish or not to distinguish? 389
3 Hogere of lagere drempel? 392
3.1 Risicoaansprakelijkheid 393
3.2 Verzwaarde toets: analogie bestuurdersaansprakelijkheid en contractuele aansprakelijkheidsposities 395
3.3 Andere varianten 397
3.4 Tussenconclusie 403
4 Welke factoren spelen een rol? 404
4.1 Buitenlandse jurisprudentie 405
4.2 Internationale soft law standaarden 407
4.3 Toepassing in gezichtspunten Nederlands aansprakelijkheidsrecht 411
4.4 Afronding 415
5 Samenhang met verwachte CSDDD 415
6 Conclusie 418
Mr. B.M.H. Fleuren
Het Shell-vonnis bezien vanuit internationaalrechtelijk perspectief: UN-soft law als potentiële bron voor afdwingbare rechtsplichten voor bedrijven? 421
1 Inleiding 421
2 Internationaalrechtelijke vragen naar aanleiding van het Shell-vonnis 423
2.1 De internationaalrechtelijke redenering van de rechtbank 423
2.2 Volgt uit het Shell-vonnis een generieke verplichting voor bedrijven om klimaatverandering te voorkomen en de mensenrechten te respecteren? 425
2.2.1 Een reductieplicht voor alle bedrijven? 425
2.2.2 Mogelijke consequenties buiten klimaataansprakelijkheid 426
3 Bevatten de UNGP juridisch afdwingbare verplichtingen voor bedrijven? 427
4 Vereisten voor de vorming van internationaal gewoonterecht 430
4.1 Inleiding 430
4.2 Ad (i): Van statenpraktijk is sprake indien het handelen van de relevante staten ten opzichte van eenzelfde rechtsovertuiging extensive en virtually uniform is 431
4.3 Ad (ii): Van opinio iuris is sprake indien een rechtsovertuiging bestaat dat de praktijk juridisch bindend is 432
5 De UNGP en de door de Rechtbank Den Haag in het Shellvonnis aangenomen verplichting kwalificeren vooralsnog niet als internationaal gewoonterecht. 433
5.1 Inleiding 433
5.2 Ad (i): In sommige staten wordt de UNGP toegepast als leidraad voor wetgeving, maar deze praktijk is nog niet uniform en virtually extensive genoeg om van statenpraktijk te spreken 433
5.3 Ad (ii): Er zijn ook geen aanwijzingen van een rechtsovertuiging (opinio iuris) dat de UNGP juridisch afdwingbaar zouden zijn 436
5.4 De UNGP als opmaat naar (mogelijk) afdwingbare verdragen? 436
6 Conclusie 437
Deel III Verenigingsaangelegenheden 439
Verslag van de secretaris (Mijke Sinninghe Damsté) 441
Deel IV Verenigingsbijeenkomsten 445
Young Litigators Event 12 mei 2022 447
Mr. K.H.M. de Roo
Aard en uitleg van statuten 449
1 Inleiding 449
2 Het rechtskarakter van statuten 449
2.1 Objectief recht en rechtshandeling 450
2.2 Kwalificatie als rechtshandeling 451
2.3 Rechtshandeling van eigen aard 453
3 Subjectieve uitleg als vertrekpunt 454
4 Relevante wil en wilsdrager 455
5 Goede en minder goede objectiveringsgronden 456
5.1 Notariële akte 456
5.2 Eenvormige uitleg 458
5.3 Relevantie voor derden 459
5.3.1 Geen zelfstandige grond 460
5.3.2 Openbaarheid van statuten 460
5.3.3 Goederenrechtelijke werking 462
5.3.4 Vertegenwoordiging 463
5.4 Betrokkenheid bij de totstandkoming 464
6 Afronding 466
Mr. dr. C.F. Perquin-Deelen
Stellingname: statuten moeten in beginsel objectief worden uitgelegd 467
1 Inleiding 467
2 Subjectieve en objectieve uitleg 468
3 Het doel van statuten & rechtszekerheid 469
4 De belanghebbenden bij de statuten & rechtszekerheid 470
5 De notaris en de statuten & rechtszekerheid 471
6 Nooit ruimte voor een subjectieve uitleg? 472
7 Tot besluit 472
Mr. N. Kreileman
Het CEO/Chairman-model naar geldend Nederlands vennootschapsrecht 475
1 Inleiding 475
2 Combinatie van de CEO/Chairman-functie in de praktijk 475
2.1 Inleiding 475
2.2 Het verbod op een uitvoerende bestuursvoorzitter 476
2.3 Gegoochel met functietitels 476
2.4 De rol van de voorzitter 477
2.5 Tussenconclusie 478
3 Aanpassen wettelijke regeling: statutaire afwijkingsmogelijkheid 478
3.1 Inleiding 478
3.2 De internationale herkenbaarheid van de one-tier board 479
3.3 Andere wegen naar goed en onafhankelijk toezicht 479
3.4 Het verschaffen van een belangrijke norm 481
4 Conclusie 481
Mr. drs. A.A. Bootsma
Over de toelaatbaarheid en wenselijkheid van het CEO/Chairmanmodel in een one-tier board naar Nederlands vennootschapsrecht 483
1 Inleiding 483
2 Ius constitutum 484
3 Ius constituendum 490
4 Conclusie 494
5 Dupliek 495
Najaarsbijeenkomst 12 oktober 2022 497
Prof. mr. J.B.S. Hijink
Misleidende duurzaamheidsverslaggeving 499
1 Inleiding 499
2 Duurzaamheidsverslaggeving: een beknopt overzicht van ontwikkelingen 500
2.1 Aanleiding voor, en totstandkoming van, de CSRD 500
2.2 Reikwijdte en (gefaseerde) inwerkingtreding van de CSRD 501
2.3 Vaststellingsbevoegdheid, architectuur en kern van de ESRS 504
2.4 (Overige) internationale ontwikkelingen 508
2.5 Normerende aspecten in de CSRD en daarop gebaseerde (concept-)ESRS 509
3 Procederen over misleidende (duurzaamheids)verslaggeving: bouwstenen 510
3.1 Inleidende opmerkingen 510
3.2 Publicatie van misleidende verslaggeving als onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) 510
3.3 Civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij ‘misleidende voorstelling’ (art. 2:139/249 BW)? 511
3.4 Entameren van de jaarrekeningprocedure (art. 2:447 e.v. BW) of accountants aanspreken 512
4 Een blik in de glazen bol: naar nieuwe mogelijkheden voor ESG-litigation 515
Mark van Baal
Geschiedenis en aanpak Follow This 517
1 Inleiding 517
2 Drie overtuigingen 517
3 Klimaatresoluties 518
4 Rentmeesters van de wereldeconomie 518
5 Nederlandse investeerders nemen het voortouw 519
6 Reactie olie- en gasbedrijven 520
7 SATIE-kader 520
8 Helderheid 521
9 Klimaatresoluties in rechtszalen en parlementen 521
10 Frankrijk 522
11 Verenigde Staten 522
12 Bijlage: Klimaatresoluties 523
Mr. A.J.J.P.B.M. Kersten
De groene litigation-strategie van VEB 527
1 Inleiding 527
2 Voorportaal – wat doet VEB met duurzaamheid? 528
3 De kern: leidt schending van duurzaamheidsverslaglegging tot actie van VEB? 529
4 Hoe staat het met het toezicht? 531
Mr. drs. M.R. Hoekstra
ESG litigation, een reëel risico? 535
1 Reden 1: Regelgeving 536
2 Reden 2: De beschikbaarheid van steeds meer harde data over ESG impact 538
3 Reden 3: Normstellende rechters 539
4 Reden 4: De opkomst van stakeholders litigation 541
Young Litigators Event 27 maart 2023 543
Mr. A. Aslan
Een (Europeesrechtelijke) zorgplicht van bestuurders voor mens, milieu en duurzaamheid: nodig of overbodig? 545
1 Inleiding 545
2 De (zorg)plicht van een bestuurder onder het huidige recht 546
3 Waarom het verankeren van een zorgplicht ten aanzien van mens, milieu en duurzaamheid wenselijk kan zijn 548
3.1 Codificatie zorgt voor rechtszekerheid 548
3.2 Het is de taak van de wetgever om te voorzien in codificatie 553
3.2.1 Rechtsvorming en rechtsontwikkeling 553
3.2.2 Nieuwe normstelling of toch niet 555
4 Conclusie 563
Mr. N. du Bois
Het CSDDD-voorstel voor een duurzaamheidszorgplicht voor
bestuurders is geen oplossing voor maatschappelijke problemen 565
1 Inleiding 565
2 De duurzaamheidszorgplicht 566
3 Wat is het probleem dat de duurzaamheidszorgplicht beoogt op te lossen? 567
4 Is de duurzaamheidszorgplicht een geschikte oplossing? 569
5 Wat zijn de implicaties van de duurzaamheidszorgplicht? 572
6 Conclusie 573
Mr. T.H.W. Korvinus
De praktijk is ermee gediend dat er één (nieuwe) wettelijke tegenstrijdig belang-regeling geldt 575
1 Inleiding 575
2 Totstandkoming tegenstrijdig belang-regelingen 576
2.1 De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling 576
2.2 De tegenstrijdig belang-regeling van de Ondernemingskamer 577
2.3 Tegenstrijdig belang in de Corporate Governance Code 578
3 Naar één wettelijke tegenstrijdig belang-regeling 578
3.1 Reikwijdte huidige wettelijke regeling onduidelijk 579
3.2 Onthoudingsregel is ontoereikend en inflexibel 579
3.3 Regels hanteren die niet nadrukkelijk volgen uit de wettelijke regeling is onnodig onduidelijk 581
4 Conclusie 581
Mr. R.R. Menasalvas Garrones
De tegenstrijdigbelangregeling: een fundamenteel open karakter 583
1 Inleiding 583
2 Nut en noodzaak hernieuwde, verdere codificatie ontbreken 584
2.1 Een leerstuk in – vooralsnog: voortdurende – ontwikkeling 584
2.1.1 Het tegenstrijdigbelangleerstuk 584
2.1.2 Het gewijzigde wettelijk kader 585
2.1.3 Aanvullende zorgvuldigheidsregels van de Ondernemingskamer 585
2.1.4 De tegenstrijdigbelangregelingen zijn geen rustig bezit gebleken 587
2.1.5 Ook na Flevo Berry en Omines lijkt de discussie niet verstomd 589
2.1.6 Conclusie: verdere codificatie biedt niet meer dan schijnzekerheid 589
2.2 Een leerstuk met een verscheidenheid aan regels 590
2.3 Een leerstuk doorweven met open normen 591
2.4 Twee richtinggevende beginselen 593
3 Conclusie 595