Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2021-2022

Mr. Y. Borrius
Twintig jaar Vereniging Corporate Litigation XVII

Deel I: Kronieken 1
Mr. O.J.W. Schotel, mr. B. van Voorst en mr. J. Koolhaas
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2021 3
1 Inleiding 3
2 Algemene ontwikkelingen 6
2.1 Wet bestuur en toezicht rechtspersonen 6
2.2 Verschenen proefschriften 7
3 Interne aansprakelijkheid – art. 2.9 BW 9
3.1 Inleiding 9
3.2 Invulling van de maatstaf 10
3.3 De twee actoren van art. 2:9 BW 12
3.3.1 De aangesprokenen: toepassing op feitelijk bestuurders? 12
3.3.2 Alleen de rechtspersoon komt een beroep op art. 2:9 BW toe 13
3.4 Collegialiteitsbeginsel en regres 14
3.5 Schade: toerekening en begroting 15
3.6 Bewijslast onbehoorlijke taakvervulling 17
3.7 Verjaring 18
3.8 Internationale rechtsmacht bij interne aansprakelijkheid 18
4 Externe aansprakelijkheid – art. 6:162 BW 20
4.1 Inleiding 20
4.1.1 Beklamel-norm 22
4.1.2 Verhaalsfrustratie 25
4.1.3 Selectieve betaling 27
4.1.4 Peeters/Gatzen-vordering 29
4.1.5 Turboliquidatie 30
4.1.6 Comsys-norm 33
4.2 Twee overige grondslagen 35
4.2.1 Art. 2:139/249 BW 35
4.2.2 Art. 2:30 BW 36
5 Aansprakelijkheid jegens de boedel – art. 2:138/248 BW 36
5.1 Inleiding 36
5.2 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling 37
5.3 Administratieplicht 38
5.4 Publicatieplicht 39
5.5 Causaal verband en ontzenuwen bewijsvermoeden van art. 2:138/248 lid 2 BW 41
5.6 Disculpatie 45
5.7 Matiging 46
5.8 Feitelijk beleidsbepalers 47
6 Overige aansprakelijkheidsgronden 48
6.1 Art. 2:216 BW 48
6.2 Art. 2:11 BW 50
6.3 Art. 2:203 lid 2 BW 52
6.4 Tweede Misbruikwet 52
6.4.1 Art. 23 Wet Bpf 53
6.4.2 Art. 36 IW 55
7 Varia 57
7.1 Rechtsmacht voor regresvorderingen van bestuurders onderling bij aansprakelijkheid op grond van art. 36 IW 57
7.2 Verzekeringsaspecten 59
8 Afronding 61
Mr. J.L. van der Schrieck, mr. M.C.G. Massart, mr. C.A. van Senten, mr. H.J.R. Stoter en mr. H.F. ten Bruggencate
Kroniek enquêterecht 2021 63
1 Inleiding 63
1.1 Bloemlezing 63
1.2 Opbouw kroniek 65
2 Kwantitatief overzicht 65
2.1 Uitspraken Hoge Raad 65
2.2 Beschikkingen Ondernemingskamer 65
2.2.1 Enquêteverzoeken 65
2.2.2 Verzoeken tot vaststellen wanbeleid 66
2.2.3 Getroffen voorzieningen 66
3 Formeel enquêterecht 67
3.1 Type rechtspersoon 67
3.2 Type verzoeker 68
3.3 Kenbaar maken bezwaren 71
3.4 Rechtsverwerking 72
3.5 Mediationovereenkomst 72
3.6 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard 74
3.7 Enquêtebevoegdheid 76
3.7.1 Concernenquête 76
3.7.2 Economische gerechtigdheid 78
3.7.3 Ontvankelijkheid: overig 79
3.8 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek 80
3.9 Belanghebbenden 82
3.10 Verzoek niet op redelijke grond gedaan 83
3.11 Minnelijke regeling en alternatieve geschilbeslechting 85
3.12 Raadsheer-commissaris (artikel 16 lid 5 Rv) 86
3.13 Samenhang met geschillenregeling, ‘ontvlechting’ en ‘ruziesplitsing’ 89
3.14 Onmiddellijke voorzieningen 92
3.14.1 Contactverbod 92
3.14.2 Onmiddellijke voorzieningen, maar (nog) geen onderzoek 93
3.14.3 Afwijzing verzoek tot opleggen verbod om vertrouwelijke informatie te delen 94
3.14.4 Beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen 95
3.15 OK-functionarissen 95
3.15.1 Taakuitoefening OK-functionarissen 95
3.15.2 Aansprakelijkheid OK-functionarissen 100
3.15.3 Ontheffing OK-functionarissen 102
3.16 Het onderzoek 105
3.16.1 De reikwijdte van het onderzoek 105
3.16.2 Werkwijze en positie van de onderzoeker 107
3.16.3 Het onderzoeksverslag 109
3.16.4 Kosten van het onderzoek 112
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of juiste gang van zaken 114
4.1 Impasse 114
4.2 Belangenverstrengeling 118
4.2.1 Inleiding 118
4.2.2 Zorgplicht op grond van artikel 2:8 BW 119
4.2.3 Wettelijke (zorg)plichten 122
4.2.4 Tegenstrijdig belang en Bruil-criterium 126
4.2.5 Zorgplicht bij aandelenemissie 128
4.2.6 Zorgplicht bij dividendbeleid 130
4.2.7 Benadeling 131
4.3 Informatieverschaffing 132
4.4 Strijd met wet of statuten 133
4.5 (Schending van) vennootschapsbelang 135
4.6 Gebrekkige administratie en/of jaarrekening 137
4.7 Niet behoorlijke samenstelling vennootschapsorgaan 138
4.8 Discretionaire bevoegdheid van de OK en afwijzing op grond van een belangenafweging 138
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en voorzieningen na wanbeleid 140
5.1 Inleiding 140
5.2 Priogen Holding 141
5.3 Delco Participation 143
5.4 Cavari Clinics 146
6 Benoemingsprocedure na opgezegd vertrouwen in raad van commissarissen 147
Mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, prof. mr. B. Kemp en mr. drs. L.P. Wiggers
Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2021 151
1 Inleiding 151
2 Uitkoop 152
2.1 Algemeen 152
2.2 Wie moet(en) worden gedagvaard en hoe? 153
2.3 Peildatum 156
2.4 Prijsbepaling 157
2.4.1 Prijsbepaling met deskundigenbericht 157
2.4.2 Prijsbepaling zonder deskundigenbericht 161
2.5 Verklaring notaris/registeraccountant 162
2.6 Uitkoopvordering na openbaar bod 163
3 Geschillenregeling 164
3.1 Algemeen 164
3.2 Consensuele, statutaire en contractuele afwijking van de geschillenregeling (artikel 2:337 BW) 167
3.3 Uitstoting 171
3.4 Uittreding 173
3.5 Peildatum en billijke verhoging 178
3.6 Overige waarderingskwesties 179
3.7 Quasi-uitstoting of -uittreding 182
3.8 Samenloop uitstootvordering in kort geding met enquêteverzoek 184
3.9 Literatuur 185
Mr. M.A. Goldschmidt
Kroniek medezeggenschap 2021 187
1 Inleiding 187
2 Wetswijziging 187
3 Rechtspraak 189
3.1 Rechtspraak inzake de instelling van een OR 189
3.2 Rechtspraak inzake het adviesrecht; artikel 25 WOR 192
3.3 Rechtspraak op basis van artikel 26 WOR – novum 193
3.4 Rechtspraak inzake het instemmingsrecht; artikel 27 WOR 194
3.5 Pensioenovereenkomst 195
3.6 Rechtspraak inzake de ondernemingsovereenkomst 196
3.7 Rechtspraak inzake primaat van de politiek; artikel 46d WOR 196
4 Afsluitende opmerkingen 198
Prof. mr. drs.T.M.C. Arons en mr. drs. GF.E. Koster
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2021 199
1 Inleiding 199
2 Modellen van collectieve geschilbeslechting 201
2.1 Collectieve actie oude stijl 201
2.2 WAMCA 202
2.2.1 Waarborg- en representativiteitstoets 203
2.2.2 Scope rule 204
2.2.3 Kort overzicht procesverloop WAMCA 204
2.3 Alternatieve collectieve geschilmodellen 206
3 305a-jurisprudentie 2021 oude stijl 207
3.1 Inleiding 207
3.2 Statutaire doelomschrijving 207
3.3 Waarborging belangen achterban 208
3.4 Belangen van anderen 213
3.5 Gelijksoortige belangen van de achterban 214
3.6 Wisseling partijhoedanigheid 215
3.7 Collectieve procedure: cessiemodel 215
3.8 Vorderingen met een ideëel doel 218
4. Jurisprudentie WAMCA-regime 2021 220
4.1 Inleiding 220
4.2 Ideëel doel 221
4.3 Registratie van dagvaarding in WAMCA Register 222
4.4 Buitenlandse rechtspersonen 223
4.5 WAMCA en verklaringen voor recht 224
4.6 Representativiteitsvereiste 224
4.7 Litispendentie, aanhouding en opt-out bij voorbaat 226
5 Internationale ontwikkelingen 228
5.1 Jurisprudentie 228
5.2 Richtlijn representatieve vorderingen 230
5.3 Ontwerprichtlijn inzake de regulering van de financiering van rechtszaken door derden 235
6 Afsluitende opmerkingen 236

Deel II: Bijdragen 237
Prof. mr. C.M. Stokkermans
Procederen met personenvennootschappen 239
1 Inleiding 239
2 De vennootschap en het vennootschapsvermogen 241
2.1 Het wezen van de vennootschap en haar inschrijving in het handelsregister 241
2.2 Woonplaats en (eventuele) zetel van de vennootschap 244
2.3 Het vennootschapsvermogen 245
2.4 Bijzonderheid voor schulden 247
2.5 Verklaringen van en aan de vennootschap 250
3 Bevoegde rechter; forumkeuze 253
3.1 Bevoegde rechter 254
3.2 Arbitrage, bindend advies en mediation 256
4 Partijen in de dagvaardingsprocedure 257
4.1 Procederen voor of tegen de vennootschap 257
4.2 Bij vennootschapsschulden: keuzemogelijkheid 260
4.3 Gezamenlijke en individuele verweermiddelen 263
4.4 Partijvermelding in de dagvaarding 264
4.5 Vennotenwissels na inleidende dagvaarding 266
4.6 Betekening 270
5 Eventueel additionele oproepingen 271
5.1 Artikel 118 Rv 271
5.2 Aanvulling op inleidende dagvaarding 272
5.3 Reconventie 274
5.4 Enkele bijzonderheden 277
6 De partijen bij interne geschillen 279
6.1 Processueel ondeelbare rechtsverhoudingen 279
6.2 Procedure van vennoot tegen vennootschap of omgekeerd 281
6.3 Vennotenactie 283
6.4 Bovenlangs verrekenen en afgeleide schade 286
7 Beslag en executie 288
7.1 Betekening vonnis; beslag op vennootschapsgoederen 288
7.2 Pandrecht op een vennootschapsaandeel 290
7.3 Beslag op een vennootschapsaandeel en verhaal 292
8 Slot 295
Mr. M. Maanicus
Aansprakelijkheid van OK-functionarissen 299
1 Inleiding 299
2 De positionering van de OK-functionaris in het huidige rechtsstelsel 299
2.1 Taakuitoefening en bevoegdheden 299
2.1.1 Uitgangspunt taakuitoefening 299
2.1.2 Instructiebevoegdheid Ondernemingskamer 300
2.2 Decharge en toezicht 303
2.2.1 Decharge 303
2.2.2 Toezicht 304
2.3 Aansprakelijkheid 306
2.3.1 Potentiële aansprakelijkheidsvorderingen 306
2.3.2 Aansprakelijkheidsnorm OK-functionaris 306
3 Aansprakelijkheidsdreigingen vanuit de praktijk 308
3.1 Dreigingen voorafgaand aan aansprakelijkstelling 308
3.1.1 Obstructief gedrag, dreigingen en fysieke intimidatie 308
3.1.2 Groeiende problematiek: de OK-functionaris in internationale verhoudingen 309
3.2 Kosten van verweer 312
3.2.1 Art. 2:357 lid 6 BW en aansprakelijkheidsverzekering 312
3.2.2 Kosten van verweer in faillissement 313
3.3 Aansprakelijkstellingen buiten civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures 315
3.3.1 De OK-functionaris en het tuchtrecht 315
3.3.2 Andere civiele procedures 316
4 Maatregelen ter bescherming van OK-functionarissen 317
4.1 Verhoging aansprakelijkheidsnorm 317
4.2 De escrowvoorziening 319
4.3 Vrijwaring en decharge 322
4.4 Instructiebevoegdheid Ondernemingskamer 324
4.5 Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen 324
4.6 Voldoende rechtsbescherming OK-functionaris? 325
5 Aanbevelingen 326
6 Afronding 328
Mr. drs. J. van der Tang
Recht doen aan het belang van gedupeerden 329
1 Inleiding 329
2 Toetsen binnen een WAMCA-procedure 331
2.1 Situering van de toetsen 331
2.2 Toelichting op de toetsen 332
2.3 Andere toetsen? 335
3 De Richtlijn 336
3.1 De Aanbeveling over de hoogte van vergoedingen aan financiers 336
3.2 Regels voor vergoedingen aan financiers in de Richtlijn? 337
4 Aspect I: Het karakter van procesfinanciering door derden 340
4.1 Mogelijke rechtsverhoudingen en financieringsafspraken 340
4.2 Mogelijke aanbieders van procesfinanciering 341
5 Aspect II: Het gebruik van procesfinanciering bij vorderingen onder de WAMCA 342
5.1 Procesfinanciers van WAMCA-vorderingen 342
5.2 Omvang en structuur van vergoedingen 344
5.3 Totstandkoming van vergoedingen 346
6 Aspect III: Rechterlijke beoordeling van vergoedingen 347
6.1 Beoordeling van vergoedingen in Fortis/Ageas en Converium 347
6.2 Beoordeling van vergoedingen in Australische collectieve acties 349
7 Conclusie 352
Mr. dr. M.J. van Uchelen-Schipper
De nieuwe ontslaggronden van art. 2:298 BW: Meer mogelijkheden voor belanghebbenden om op te treden tegen bestuurders en RvT-leden van een stichting? 355
1 Inleiding 355
2 Reikwijdte van art. 2:298 BW 356
2.1 Achtergrond van het nieuwe art. 2:298 BW 356
2.2 Uitbreiding naar RvT 357
2.3 Bestuursverbod 357
2.4 Rol van het openbaar ministerie 358
2.5 Begrip belanghebbende 359
3 Verhouding tot het enquêterecht 360
3.1 Toepassingsbereik 360
3.2 Analogische toepassing regeling enquêterecht 361
3.3 Uitbreiding enquêterecht? 363
4 Oude ontslaggronden 364
4.1 ‘Wanbeheer’ en ‘handelen in strijd met de wet of statuten’ 364
4.2 Kritiek op beperking tot financieel wanbeheer en op onderscheid in gronden 366
4.3 Patstellingen binnen het bestuur; ontslagverzoeken over en weer 367
5 Nieuwe ontslaggronden op grond van de WBTR 369
5.1 Ontslaggronden voorontwerp 369
5.2 Nieuwe gronden; parallel met de structuurregeling? 370
5.3 Bieden de nieuwe ontslaggronden meer mogelijkheden? 371
5.4 Artikel 2:298 BW als uitweg voor patstellingen binnen bestuur en RvT? 373
6 Conclusie 374
Mr. M.R. Schreurs, mr. E.J. Oppedijk van Veen en mr. I. Spinath
(Praktische) knelpunten in de WHOA – een overzicht vooruitlopend op de evaluatie 377
1 Inleiding 377
2 Knelpunten 377
2.1 Het liquidatieakkoord 377
2.2 Indirect aandeelhouder formeel geen positie in WHOA-traject 382
2.3 Pre-insolventietoestand 383
2.4 Besloten procedure 384
2.5 Groeps-WHOA 385
2.6 Arbeidscontracten 389
3 Conclusie 390
Mr. dr. M. Holtzer
Balansaansprakelijkheid is geen risicoaansprakelijkheid 393
1 Inleiding 393
2 Hoe is deze situatie ontstaan? 394
3 Opvattingen in de jurisprudentie 395
4 Welke norm is dan wel van toepassing? 398
5 Recente ontwikkelingen bij disculpatie 401
6 Conclusie 405
Mr. A. Haan
Tumult in de bestuurskamer 407
1 Art. 6:166 BW quo vadis? 407
2 Art. 6:166 BW 407
3 Deelname groep: objectief en subjectief criterium 408
4 Kritiek op art. 6:166 BW 409
5 Groep 410
6 Invloed strafrechtelijke veroordeling op toepassing 6:166 BW 410
7 In welke zaken vindt art. 6:166 BW veelal toepassing? 412
8 Wat zijn de ontwikkelingen sinds 2016? 412
9 Milieuzaken en art. 6:166 BW 415
10 Purpose 417
11 Ernstig verwijtbaar handelen bij art. 6:166 BW 418
12 Kleurt het ernstig verwijt-criterium nu de onrechtmatigheid in of juist de toerekenbaarheid? 420
Prof. mr. R.-J. Tjittes
Toerekening van kennis aan een rechtspersoon – rechtspraak over regel en uitzonderingen 423
1 Inleiding 423
2 Toerekening van wetenschap op grond van de verkeersopvattingen 424
3 Bestuurders en andere feitelijk leidinggevenden 425
3.1 Toerekening van kennis van (een lid van) een orgaan van de rechtspersoon 425
3.2 Bestuurder (formeel en/of feitelijk) 427
3.3 Bedrijfsleiding 427
3.4 Lagere functionarissen (1): kennisverantwoordelijke functionaris 428
3.5 Lagere functionarissen (2): organisatieplicht (kennisen informatiemanagement) van de rechtspersoon 431
3.5.1 Organisatieplicht en informatiemanagement 431
3.5.2 Documentatieplicht 434
3.5.3 Informatiedoorgeleidingsplicht 437
3.5.4 De onderzoeksplicht van de handelende functionaris 437
4 Fictieve wetenschap rechtspersoon zelf, zonder directe toerekening van kennis van fysieke personen aan de rechtspersoon en zonder schending van de organisatieplicht 438
5 Uitzonderingen op de toerekening van kennis van bestuurders en andere functionarissen 439
5.1 Geval (i): geen of minder spoedige toerekening van kennis van een functionaris: een norm strekt tot bescherming van de rechtspersoon 439
5.2 Geval (ii): interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van een ongeoorloofde belangentegenstelling tussen bestuurder en rechtspersoon 441
5.3 Geval (iii): een benadeelde rechtspersoon stelt een vordering in tegen een derde waarmee de bestuurder van de benadeelde rechtspersoon onrechtmatig heeft samengespannen 442
6 Slotopmerkingen 444
Mr. C.E. Schouten
Zakelijke mediation; ook in ondernemingsrechtelijke geschillen 447
1 Inleiding 447
1.1 Wat is mediation? 447
1.2 Wat is zakelijke mediation? 448
2 Spelregels 450
2.1 Vertrouwelijkheid 450
2.2 Vrijwilligheid 450
2.3 Partijautonomie 451
2.4 Vastleggen oplossing 451
2.5 Andere procedures 452
3 De rol van de mediator 452
4 Twee voorbeelden uit de praktijk 453
5 Andere toepassingen 455
5.1 Startups 456
5.2 Procesbegeleiding bij samenwerking in de bouw 456
5.3 Familiebedrijven 457
6 Wanneer mediation? 458
7 Dos’ and don’ts voor de advocaat in mediation 459

Deel III: Verenigingsaangelegenheden 461
Verslag van de secretaris (Mijke Sinninghe Damsté) 463

Deel IV: Moot Court 467
Casus GlobalMedicine N.V. 469
Pleidooi advocaat-generaal: mr. G.C. Berkhout 473
Pleidooi GlobalMedicine N.V.: mr. M.V.A. Heuten 483
Pleidooi patiëntenverenigingen: mr. E.A. Buziau 491