Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016

Prof. mr. M.J. Kroeze
Vijftien jaar Vereniging Corporate Litigation XV

Deel I: Kronieken 1

Mr. drs. E.M. Soerjatin
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid: de hits van 2014-2015 3
1 Inleiding 3
2 Wetgeving 3
3 Externe aansprakelijkheid 4
3.1 Bestuurdersaansprakelijkheid versus aansprakelijkheid voor handelen in persoon 4
3.2 Bevestiging van de bekende normen 6
3.3 Bestuurdersaansprakelijkheid, relativiteitseis en ‘eigen schuld’ 7
3.4 Misleiding en causaal verband 8
3.5 Aansprakelijkheid jegens schuldeisers 10
3.6 Kennelijk onbehoorlijk bestuur – schending boekhoudplicht en publicatieplicht 13
3.7 Kennelijk onbehoorlijk bestuur met en zonder het weerlegbaar vermoeden van art. 2:138/248 lid 2 BW 18
4 Interne aansprakelijkheid – onbehoorlijk bestuur 21
4.1 In gevaar brengen van de onderneming 21
4.2 Disculpatie 22
4.3 De facto claw back 23
4.4 Bewijsaanbod en art. 21 Rv 23
4.5 Enkele overige voorbeelden van (on)behoorlijk bestuur 24
5 Interne aansprakelijkheid – toezicht 26
5.1 Behoorlijk toezicht 26
5.2 Onbehoorlijk toezicht 26
6 Samenhang met het enquêterecht 28
7 Semipublieke sector 30
8 Formele aspecten bestuurdersaansprakelijkheid 32
8.1 Verjaring 32
8.2 Klachtplicht art. 6:89 BW 35
9 Feitelijk bestuurder/feitelijk leidinggeven 35
9.1 Feitelijk bestuurder 35
9.2 Bestuurlijke boete voor feitelijk leidinggeven aan overtreding 36

Prof. mr. B.F. Assink en prof. mr. M.J. Kroeze
Kroniek enquêterecht 2015 37
1 Inleiding 37
2 Kwantitatief overzicht 38
2.1 Beschikkingen Hoge Raad 38
2.2 Beschikkingen Ondernemingskamer 38
2.2.1 Enquêteverzoeken 38
2.2.2 Verzoeken tot treffen van onmiddellijke voorzieningen 39
2.2.3 Verzoeken tot vaststellen van wanbeleid en treffen van voorzieningen 40
3 Formeel enquêterecht 40
3.1 Type rechtspersoon 40
3.2 Type verzoeker en bevoegdheid 42
3.3 Kenbaar maken bezwaren ex art. 2:349 lid 1 BW 45
3.4 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard 46
3.5 Enquêtebevoegdheid 47
3.5.1 Concernenquête 47
3.5.2 Economische gerechtigdheid 48
3.5.3 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek 48
3.6 Ontvankelijkheid bij achterwege laten verzoek wanbeleid vast te stellen 49
3.7 Belanghebbenden 49
3.8 Onderzoek 50
3.8.1 Reikwijdte en onderwerpen onderzoek 50
3.8.2 Positie en werkwijze onderzoeker 52
3.8.3 Terinzagelegging onderzoeksverslag en machtiging ex art. 2:253 lid 3 BW 53
3.8.4 Raadsheer-commissaris 55
3.8.5 Beëindiging onderzoek en onmiddellijke voorzieningen 56
3.8.6 Kosten onderzoek 58
3.9 Onmiddellijke voorzieningen 61
3.9.1 Maatstaf onmiddellijke voorzieningen 61
3.9.2 Overzicht getroffen onmiddellijke voorzieningen 61
3.10 Tijdelijk benoemde functionarissen: taakuitoefening en kosten 63
3.11 Voorzieningen na wanbeleid 65
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen 65
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en verantwoordelijkheid daarvoor 70
6 Afsluitende beschouwing 79

Mr. I. Tillema
Kroniek collectieve acties 2015 81
1 Inleiding 81
2 Collectieve acties: ontvankelijkheidsperikelen 82
2.1 Statutaire doelomschrijving, feitelijke werkzaamheden en voorafgaand overleg 82
2.2 Adequate belangenbehartiging 85
2.3 Gelijksoortige belangen 88
2.4 Geen schadevergoeding in geld 94
2.5 Algemeen belang, voldoende belang en eigen belang 95
3 Collectieve acties: buitengerechtelijke kosten en proceskosten 97
4 Uitsmijter (geen collectieve actie): stuiting van de verjaring 99

Mr. J.J.M. van Mierlo
Kroniek medezeggenschapsrecht 2015 101
1 Inleiding 101
2 Instellings- en samenstellingsperikelen 101
3 Het adviesrecht van de ondernemingsraad 108
3.1 Overdracht van de zeggenschap in de ondernemer 108
3.2 Politiek primaat 110
3.3 Medeondernemerschap en toerekening 112
3.4 Gefaseerde besluitvorming en de (personele) gevolgen 114
3.5 Weerbarstige besluitvorming 116
3.6 Voorzieningen 118
4 Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad 119
4.1 De termijn om een beroep op de nietigheid te doen 119
4.2 Wel of geen instemmingsrecht? 120
4.3 Vervangende toestemming 123
5 Overige uitspraken 126
6 Wetgeving 128

Deel II: Bijdragen 133

Mr. drs. A.W. van der Veen
De groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW in corporate ligitation 135
1 Inleiding 135
2 Art. 6:166 BW: the basics 136
3 Toepassing in de corporate litigation-context 139
4 Overzicht jurisprudentie 146
5 Analyse jurisprudentie per vereiste 149
1 Heeft ten minste één groepslid een onrechtmatige daad gepleegd? 149
2 Is gehandeld in groepsverband? 150
3 Had de kans op schade de deelnemers moeten weerhouden? 153
4 Kan het deelnemen worden toegerekend? 154
6 Conclusie 154

Mr. F. Eikelboom
Het combineren van de enquêteprocedure met een andere procedure 155
1 Inleiding 155
1.1 Het combineren van procedures voor verschillende rechterlijke colleges 155
1.2 De Ondernemingskamer en de enquêteprocedure 157
2 Gaten in de absolute bevoegdheid van de Ondernemingskamer 158
2.1 Geen geschillen van vermogensrechtelijke aard 158
2.2 Geen (definitieve) scheiding van ruziënde aandeelhouders? 160
2.3 ‘Bindend advies’ door de Ondernemingskamer 161
3 Bevoegdheidskwesties in de gecombineerde procedure 163
3.1 Aard van de geschillen die kunnen worden voorgelegd 163
3.2 Partijen moeten kiezen voor art. 96 Rv en prorogatie 165
4 Het verloop van de procedure en het bewijsrecht 166
4.1 Het verloop van de art. 96 Rv-procedure en het bewijsrecht 166
4.2 Het verloop van de prorogatieprocedure en het bewijsrecht 167
5 Het entameren van de gecombineerde procedure 168
5.1 Het begin (en eind) van de gecombineerde procedure 168
5.2 Partijperikelen 169
6 Het afstemmen van beide procedures 170
6.1 De raadkamer 170
6.2 Het aanvullen van de enquêteprocedure 171
6.3 Een op de enquêteprocedure afgestemde geschillenregeling 172
6.4 Rechtsmiddelen 173
7 Tot slot 174

Mr. T.C.A. Dijkhuizen MPhil
Het agenderingsrecht: toetssteen voor de positie van aandeelhouders in Nederlandse beursvennootschappen? 177
1 Inleiding 177
2 De toenemende aandacht voor de positie van de aandeelhouder in beursvennootschappen 179
3 Het agenderingsrecht 181
4 Het agenderingsrecht onder druk: nationale reguleringsinitiatieven 185
5 Het agenderingsrecht onder druk: de Richtlijn Aandeelhoudersrechten 187
6 Geschillen rond de uitoefening van het agenderingsrecht 189
7 Boskalis/Fugro 194
8 Conclusie 196

Mr. R. Schellaars en mr. F.M.A. Potter
Arbitrale spoedbodemprocedures 199
1 Inleiding 199
2 Twee voorvragen: dient arbitrage het ondernemingsbelang en zijn geschillen arbitrabel? 200
2.1 Belangen van ondernemingen bij geschilbeslechting 201
2.2 Arbitrabiliteit – actualiteit 203
3 Arbitrale Spoedprocedures 205
3.1 Het arbitraal kort geding – een bruikbare en goede optie maar niet altijd met afdwingbaar resultaat 206
3.2 Arbitrale spoedbodemprocedure 207
3.2.1 Wanneer is een spoedbodemprocedure niet geïndiceerd? 208
3.2.2 Algemene kenmerken spoedbodemprocedures 211
4 Spoedbodemprocedure bij het NAI – voorstellen tot aanpassing 214
4.1 Overgangsregeling bij aanpassingen (art. 7 TGV-reglement) 215
4.2 Financieel belang (art. 1 TGV-reglement) 216
4.3 Nationaal/internationaal (art. 2 en 3 TGV-reglement) 216
4.4 Benoemingsregeling (art. 11 TGV-reglement) 217
4.5 Procesorde (art. 15 TGV-reglement) en voorlopige voorzieningen 218
4.6 Mondelinge behandeling (art. 15(d) TGV-reglement) 219
4.7 Vonnis (art. 15(m) TGV-reglement) 219
4.8 Toetsing vonnis (thans niet voorzien) 219
4.9 Kosten (art. 17-21 TGV-reglement) 221
5 Afronding 222

Mr. H.J.M. van Dal, mr. D.J.C. Nuijten en mr. dr. F.A. van Tilburg
Het spanningsveld bij bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van de beoogd curator in de stille voorbereidingsfase 223
1 Inleiding 223
2 Achtergronden, doelstellingen en hoofdlijnen wetsvoorstel WCO I 224
3 Aansprakelijkheid van de bestuurder 226
3.1 Huidige situatie 226
3.2 Na invoering van de WCO I 230
4 Aansprakelijkheid van de beoogd curator 232
4.1 Maatstaf voor aansprakelijkheid 232
4.2 De beoogd curator en de Beklamel-norm 236
5 Vergelijking met surseance van betaling 238
6 Maatstaf tijdens stille voorbereidingsfase 239
7 Conclusie 242

Mr. J.R. Hurenkamp en mr. K. Rutten
De pre-pack bij beursvennootschappen; koersgevoelige informatie? Over de spagaat tussen de WCO I en art. 5:25i Wft 243
1 Inleiding 243
2 Wet Continuïteit Ondernemingen I 245
3 Specifieke verplichtingen voor beursvennootschappen 246
4 Koersgevoelige informatie 249
5 Uitstelmogelijkheid openbaarmaking 251
5.1 Rechtmatig belang 251
5.2 Geen misleiding van het publiek 255
5.3 Waarborgen vertrouwelijkheid 256
6 Toezicht AFM, sancties en aansprakelijkheid 257
7 Conclusie 258

DEEL III: Verenigingsaangelegenheden 259

Samenstelling bestuur 261
Verslag van de secretaris 263
1 Activiteiten van de vereniging 263
2 Werkzaamheden secretariaat 263

Mr. E. Schmieman
De Wet Continuïteit Ondernemingen II: Achtergrond, inhoud van de procedure en een niet-uitputtende reactie op enkele punten naar voren gebracht tijdens de VCL-voorjaarsbijeenkomst 2015 265
1 Inleiding 265
2 Doel en inhoud van de WCO II 265
3 Achtergrond van de WCO II 266
3.1 Schuldeisers zijn niet verplicht mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord 266
3.2 Ontbreken van verplichting mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord staat reorganisatie in de weg 267
3.3 Praktische oplossingen voor concrete problemen 268
4 De procedure 269
4.1 Aanbieden van het akkoord 269
4.2 Indeling in klassen 269
4.3 Totstandkoming van het akkoord 270
4.4 Stemming over het akkoord 271
4.5 Algemeen verbindendverklaring van het akkoord 271
5 Voorlopige indruk van de reacties op de consultatie 272
6 Reactie op de observaties van Strik en Te Winkel 273
6.1 Inleiding 273
6.2 De positie van de aandeelhouder onder de WCO II 274
6.2.1 Inleiding 274
6.2.2 Moeten de rechten van de aandeelhouder altijd worden gewijzigd? 275
6.2.3 Worden de rechten van de aandeelhouder gewijzigd in het geval van een debt for equity swap? 276
6.3 Wat als de schuldeiser geen equity wil? 276
6.4 Welke rechter moet bevoegd zijn? 277
7 Slot 277

Mr. G. Te Winkel
WCO II en de positie van de aandeelhouders 279
1 Chapter 11/scheme of arrangement 279
2 Positie aandeelhouders onder WCO II 281
3 Waardering 287

Mr. drs. D.A.M.H.W. Strik
Litigation-aspecten van WCO II Voordracht Voorjaarsbijeenkomst 2015 Vereniging Corporate Litigation 291
1 Inleiding 291
2 Het bevoegde gerechtelijke forum 291
3 Door schuldeiser te nemen conservatoire en executiemaatregelen 294
4 Noodzaak-criterium 298
5 Preliminaire geschillen over waardering, klassenindeling en stemming 299
6 Geschillen in het kader van algemeen verbindendverklaring akkoord 301

Mr. A.A.E. Dorsman
Netherlands Commercial Court 305
1 Inleiding 305
2 Wat hebben we gedaan? 305
3 De verkenning van BCG 306
4 Organisatorische vormgeving 307
4.1 Flexibiliteit/ingroeimodel 308
4.2 Inbedding in de rechterlijke organisatie 308
4.3 Rechters en raadsheren 308
4.4 De ondersteuning 309
4.5 Rechtsingang 309
5 Processuele aspecten 310
5.1 Welke zaken kunnen bij de NCC worden aangebracht? 310
5.2 Contouren procesmodel 311
5.2.1 Engels als procestaal 311
5.2.2 Meervoudig 311
5.2.3 Digitaal 312
5.2.4 Procesvoering 312
6 Griffierechten en proceskosten 316
6.1 Griffierechten 316
6.2 Proceskosten 317
7 Hoe nu verder? 317
8 Tot slot 317

Mr. S.H.M.A. Dumoulin
Het Netherlands Commercial Court vanuit de onderneming bezien 319
1 Inleiding 319
2 De juridische functie binnen de (internationale) onderneming 320
3 Geschilbeslechting binnen de onderneming 321
4 De rol van de externe advocaat 322
5 Het zaaksbelang 322
6 Houding ten opzichte van geschillen en aantallen zaken 323
7 De‘geschilbeslechtingsindustrie’ 324
8 Het Netherlands Commercial Court 325
8.1 Overheidsrechtspraak 325
8.2 Gedingvoering in het Engels 326
8.3 Rechterlijke regievoering en NCC procesvoering 327
8.4 Bewijsvoering 328
9 NCC tegenover arbitrage 329
10 Toevoegingen? 330
11 NCC succesfactoren 330

Mr. M. van Hooijdonk
Internationale uitdagingen voor de Netherlands Commercial Court 333
1 Inleiding 333
2 Internationaal bewijsrecht en bewijslevering 334
3 Zitting 336
4 Vonnis 336
5 Wie doet het goed en waarom? 337

Ledenlijst VCL (maart 2016) 339