Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2017-2018

Mr. A.C. Faber
Wegwijs XXI

Deel I: Kronieken 1

Mr. J. van Bekkum en mr. L. Stoppels
Kroniek bestuurdersaanprakelijkheid 2017 3
1 Inleiding 3
2 De statistieken 4
3 Hindsight bias 8
4 Aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon – art. 2:9 BW 9
4.1 Hoge Raad – rechtsmacht 9
4.2 Hoge Raad – voorzienbaarheid van schade 10
4.3 Alleen de rechtspersoon kan een vordering ex art. 2:9 BW instellen 10
4.4 Disculpatie en taakverdeling 11
4.5 Decharge en exoneratie 12
4.6 Verjaring 14
4.7 Klachtplicht 15
4.8 Aansprakelijkheid van toezichthouders 16
4.9 Van wanbeleid naar aansprakelijkheid 16
5 Aansprakelijkheid jegens de boedel – art. 2:138 BW/art. 2:248 BW 17
5.1 Hoge Raad – art. 81 RO 17
5.2 Een uitzonderlijke casus 17
5.3 Reikwijdte administratieplicht 18
5.4 Onbelangrijk verzuim bij schending administratieplicht 21
5.5 Schending publicatieplicht 21
5.6 Onbelangrijk verzuim bij schending publicatieplicht 22
5.7 Wettelijke rente 23
5.8 Matiging 24
5.9 Inzage in faillissementsdossier 25
5.10 Feitelijk beleidsbepalers en commissarissen 26
5.11 Bevoegde rechter 27
6 Aansprakelijkheid jegens derden – art. 6:162 BW 28
6.1 Hoge Raad – art. 2:11 BW 28
6.2 Hoge Raad – verhaalsfrustratie 29
6.3 Hoge Raad – schade bij verhaalsfrustratie 30
6.4 Hoge Raad 2018 – aansprakelijkheid insolventieadviseur? 30
6.5 De hoofdlijnen zijn duidelijk 30
6.6 Betalingsregeling en Beklamel 31
6.7 Aansprakelijkheid bij executie van vonnissen 31
6.8 Misleidend prospectus 33
6.9 Feitelijk bestuurders 33
6.10 Toezichthouders 35
6.11 Forfaitaire schadevergoeding 36
6.12 Na verwijzing in cassatie 36
6.13 En hoe zit het ook alweer met Spaanse Villa? 37
7 Overige grondslagen 38
7.1 Inleiding 38
7.2 Art. 2:69 BW/art. 2:180 BW 38
7.3 Art. 2:139 BW/art. 2:249 BW 39
7.4 Art. 2:354 BW 39
7.5 Art. 36 Invorderingswet 1990 41
7.6 Art. 23 Wet Bpf 2000 42
8 Tot slot 43

Mr. A. van Wees en mr. F. Eikelboom
Overvloed en onbehagen aan het ijdok kroniek enquêterecht 2017 45
1 Inleiding 45
2 Het enquêterecht en de wetenschap 46
3 Grondslagen enquêterecht 47
4 Het aanhangig maken van de enquêteprocedure 48
4.1 Niet-ontvankelijkheid in het algemeen 48
4.2 Bezwarenbrief 50
4.3 Bevoegdheid om kennis te nemen van geschillen 51
4.3.1 Vermogensrechtelijk geschil-verweer 51
4.3.2 Bestuursrechtelijk geschil-verweer 52
4.3.3 Arbitrage overeenkomst-verweer 53
4.4 De tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW 54
5 Belanghebbenden 56
6 Onderzoek 57
6.1 Beslissingen raadsheer-commissaris 57
6.1.1 Inleiding 57
6.1.2 Parlevliet-beslissing 57
6.1.3 Pervasco-beslissing 58
6.2 Uitvoering van het onderzoek: getuigenverhoor 59
6.3 Kritiek op het onderzoeksverslag in het kader van wanbeleidsverzoeken 59
6.4 Uitbreiding onderzoek 60
7 Enquêteprocedures met betrekking tot concerns 62
7.1 Verzoeken om een concernenquête 62
7.1.1 Inleiding 62
7.1.2 In het verslagjaar 62
7.2 De dochter-zelf-enquête 63
7.2.1 Ontvankelijkheid 63
7.2.2 Uphill battle 64
7.2.3 Elektra in concernverhoudingen 66
8 Spoedvoorzieningen en openbare biedingen 67
8.1 Inleiding 67
8.1.1 Juridisch kader 67
8.1.2 Overzicht verslagjaar 69
8.2 Beursgenoteerde vennootschappen en openbaar bod 69
8.2.1 Telegraaf Media Groep 69
8.2.2 Fortuna 70
8.2.3 AkzoNobel 72
8.2.3.1 Conclusies met betrekking tot openbare biedingen 74
8.3 Niet-beursgenoteerde vennootschappen 75
8.3.1 Diagnostisch Centrum Parkstad BV en Mitralis Diagnostisch Centrum 75
8.3.2 Sapinda 76
8.3.3 Intergamma 77
8.3.4 Aptitude 79
8.4 Analyse 80
9 Wel gegronde redenen, geen enquête 80
9.1 Inleiding 80
9.2 Fortuna 81
9.3 Avinco 82
10 Materieel enquêterecht 83
10.1 Inleiding 83
10.2 Wanbeleid, de verantwoordelijkheid daarvoor en gegronde redenen 83
10.2.1 ZED+ 84
10.2.1.1 Inleiding 84
10.2.1.2 Prevennootschappelijke verhouding 84
10.2.1.3 Onregelmatigheden bij buitenlandse werkmaatschappijen 85
10.2.2 Teka 86
10.2.3 Verantwoordelijkheid voor wanbeleid en de kosten van de enquêteprocedure 87
10.2.4 Eveneens gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen 88
10.3 Capita selecta materieel enquêterecht 90
10.3.1 Ondernemingskamer en ondernemersstoel 90
10.3.2 De Nederlandse corporate governance code 92
10.3.3 Aandeelhoudersrechten 92
10.3.3.1 Informatierechten: voor de verslagperiode 92
10.3.3.2 Informatierechten: niet-beursvennootschappen 93
10.3.3.3 Informatierechten: beursvennootschappen 94
10.3.3.4 Convocatie- en agenderingsrecht 95
10.3.4 Aan een aandeelhouder gelieerde bestuurders en commissarissen 96
10.3.4.1 Inleiding 96
10.3.4.2 Doorbreken balans in de governance 97
10.3.4.3 Inrichtingsvrijheid vs. partijdigheid voor de vennootschap 99
10.3.4.4 Besluitvorming en tegenstrijdig belang 99
10.3.5 Het procesbeleid van de vennootschap en controle daarover 102
10.3.5.1 Inleiding 102
10.3.5.2 Het voeren van verweer 102
10.3.5.3 Enquêteprocedure als alternatief voor de afgeleide actie 103
10.3.5.4 Tussen twee vuren 104
10.3.6 Materiele ontbinding/liquidatie 105
10.3.6.1 Wat voorafging 105
10.3.6.2 In de verslagperiode 106
10.3.7 Het beleid van de pandhouder met stemrecht 107
11 De (onmiddellijke) voorzieningen 108
11.1 Schorsen en vernietigen van besluiten 108
11.1.1 Schorsing en vernietiging van ontslagbesluiten 108
11.1.2 Rechtsgevolgen vernietiging 110
11.2 Wijzigingen in het bestuur 111
11.2.1 Inleiding 111
11.2.2 Bevoegdheden OK-bestuurders 111
11.2.3 Betrokkenheid aandeelhouder bij het bestuur van de vennootschap 112
11.2.3.1 Degradatie van betrokkenheid 112
11.2.3.2 Een van de kemphanen aan het roer bij schorsing 113
11.2.4 Vermogensrechtelijke gevolgen schorsing en ontslag 114
11.2.4.1 Het bepalen van de vermogensrechtelijke gevolgen 114
11.2.4.2 In combinatie met de vernietiging van een bezoldigingsbesluit 116
11.2.5 Vermogensrechtelijke gevolgen aanstelling OK-functionarissen 117
11.3 Tijdelijk afwijken van bepalingen van de statuten en dwingend recht, alsmede OK-commissarissen 118
11.3.1 Discussie in de literatuur 118
11.3.2 In de verslagperiode 119
11.3.3 Bijzondere commissarissen 120
11.3.3.1 ‘Overdracht’ van bevoegdheden 120
11.3.3.2 OK-commissaris buiten de raad van commissarissen en informatievoorziening 121
11.3.3.3 OK-commissaris als bindend adviseur 122
11.4 Vermogensrechtelijke gevolgen tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 124
11.4.1 Discussie in de literatuur 124
11.4.2 Rechtshandelingen met betrekking tot de in beheer gegeven aandelen 125
11.4.3 Betwist aandelenbezit 126
11.4.4 Meer dan een beheerder 126
11.5 Ontbinding en vereffening 127
11.5.1 Art. 1 Protocol 1 EVRM 127
11.5.2 Timing aanstelling vereffenaar 128
11.6 De Deus Ex Machina-beschikkingen van de Hoge Raad 129
11.6.1 Motivering vormgeving onmiddellijke voorzieningen 129
11.6.2 Onmiddellijke voorzieningen en processtrategie 130
11.7 Procederen over functioneren (onmiddellijke) voorzieningen 132
11.7.1 Inleiding 132
11.7.2 Juridisch kader 132
11.7.2.1 Ontwikkelingen in de stand van zaken 132
11.7.3 Verzoeken aan de Ondernemingskamer met betrekking tot OK-functionarissen 133
11.7.3.1 Geschil tussen OK-functionarissen 133
11.7.3.2 Controle over buitenlandse deelnemingen 134
11.7.3.3 Onafhankelijkheid 135
11.8 Strafrechtelijke perikelen 136
11.8.1 De Loda-beschikking 137
11.8.2 Onmiddellijke voorzieningen op gezamenlijk verzoek 137
12 Rondom de enquêteprocedure 137
12.1 Enquêtevoorzieningen in kort geding 137
12.2 Nasleep enquêteprocedure 138
12.2.1 Tuchtklachten 138
12.2.2 Dwangsomperikelen 140
12.3 Enquêteprocedure als tussenstap 140
12.3.1 De enquêteprocedure als toevoeging op andere procedure 140
12.3.2 Voortbouwen op vernietiging besluiten en wanbeleidsoordeel 141
13 Slotwoord 142

Mr. K. Rutten en mr. J.R. Hurenkamp
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2017 145
1 Inleiding 145
2 Jurisprudentie januari 2017 – december 2017 146
2.1 Bevoegde rechter 146
2.1.1 Grensoverschrijdende schadeveroorzakende gebeurtenissen 146
2.1.2 Openstaan van een bestuursrechtelijke rechtsgang 148
2.2 Ontvankelijkheid van de 305a-organisatie 150
2.3 Samenloop met een collectieve actie 159
2.3.1 Deelgeschilprocedure 159
2.3.2 Vertegenwoordiging op grond van lastgeving 161
2.3.3 Vertegenwoordiging op grond van cessie 166
2.3.4 Voeging van collectieve acties 168
2.4 Inzage in stukken (art. 843a Rv) 170
2.5 Proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van kansschade 172
2.6 Verjaring 174
2.6.1 Stuitende werking van een collectieve actie en WCAM-schikking 174
2.6.2 Beoordeling van een verjaringsverweer 176
2.7 WCAM 183
2.7.1 De schikking inzake Ageas (rechtsopvolger van Fortis) 183
2.7.2 Terughoudende beoordeling van opt-out gevallen 188
3 Nationale ontwikkelingen 191
4 Internationale ontwikkelingen 195
4.1 Inleiding 195
4.2 EU 195
4.3 Duitsland 197
4.4 Verenigd Koninkrijk 200
5 Tot slot 203

Mr. dr. I. Zaal
Kroniek medezeggenschap 2017 205
1 Inleiding 205
2 Adviesrecht 205
2.1 Fusies en overnames 205
2.2 Faillissement 209
2.3 Een belangrijk voorgenomen besluit? 210
2.4 Motivering 211
3 Instemmingsrecht 212
4 Afspraken met de OR 213
5 Verkiezingsperikelen 214
6 Afsluiting 216

Mr. Y.A. Wehrmeijer en mr. I.M. Hendriks
Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2017 217
1 Inleiding 217
2 Uitkoop 217
2.1 Algemeen 217
2.2 Wie moet er worden gedagvaard 221
2.2.1 Bekende of onbekende aandeelhouders: Avast 221
2.2.2 Intrekken vordering tegen voormalig aandeelhouder: DeepOcean 223
2.3 Verklaring notaris/accountant 224
2.4 Peildatum na Unit4 225
2.4.1 Inleiding 225
2.4.2 Analyse 2017 225
2.4.3 Conclusie peildatum 228
2.5 Prijsbepaling 228
2.5.1 Inleiding 228
2.5.2 Geen deskundigenbericht: informatie vereist in het licht van Royal Reesink 229
2.5.2.1 Inleiding 229
2.5.2.2 Royal Reesink 229
2.5.2.3 Welke informatie heeft de Ondernemingskamer nodig? 231
2.5.2.4 Enige kanttekeningen 232
2.5.2.5 Arresten na Royal Reesink 233
2.5.3 Wel deskundigenbericht: beweegredenen en wat doet de Ondernemingskamer met de uitkomst 234
2.6 Procedurele aspecten 236
2.6.1 Inleiding 236
2.6.2 Verhouding met enquêteprocedure en overige bezwaren: Xeikon en Aspria 236
2.6.3 Omzetting NV in BV na uitbrengen dagvaarding behoeft geen eiswijziging: USG 238
3 Geschillenregeling 238
3.1 Algemeen 238
3.2 Uittredingsregeling 239
3.2.1 Toepassingsbereik uittredingsregeling 239
3.2.2 Norm voor uittreding 240
3.2.2.1 Afwijzing uittredingsvordering 241
3.2.2.2 Toewijzing uittredingsvordering 241
3.2.3 Peildata voor de waarde van aandelen 243
3.2.4 Prijsvaststelling 244
3.2.4.1 Prijsvaststelling na deskundigenbericht 244
3.2.4.2 Prijsvaststelling zonder deskundigenbericht 245
3.2.5 Procedurele aspecten 247
3.2.5.1 Hogere voorziening tegen deskundigenbenoeming mogelijk? 247
3.2.5.2 Uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring 248
3.2.5.3 Onverwijlde betekening aan de vennootschap 248
3.3 Uitstotingsregeling 249
3.3.1 Norm voor uitstoting 249

Deel II: Bijdragen 251

Mr. S.C.E.F. Moulen Janssen
Aandeelhouders in de WHOA 253
1 Inleiding 253
2 De WHOA in vogelvlucht 254
2.1 Korte geschiedenis van de WHOA 254
2.2 De WHOA op hoofdlijnen 255
3 Aandeelhoudersrechten in de WHOA 257
3.1 Aandeelhoudersrechten bij het aanbieden van een akkoord 257
3.2 Aandeelhoudersrechten ten aanzien van de uitvoering van een akkoord 258
4 De positie van aandeelhouders in de WHOA 259
4.1 Indeling van aandeelhouders in stemklassen 259
4.1.1 Dubbele hoedanigheden van aandeelhouders 261
4.2 Stemming in aandeelhoudersklassen 262
4.3 Homologatie van akkoorden 263
4.3.1 Algemene weigeringsgronden 264
4.3.2 Weigeringsgronden bij een tegenstemmende klasse 265
4.3.3 ‘Cruciale’ aandeelhouders 268
4.4 De gevolgen van een gehomologeerd akkoord voor aandeelhouders 269
5 Procedurele mogelijkheden voor aandeelhouders in de WHOA 270
5.1 Betrokkenheid bij geschilbeslechting 270
5.2 Het verzoeken van een maatwerkbepaling 271
5.3 Een tegenstemmende aandeelhouder kan zich beroepen op de weigeringsgronden 272
6 Conclusie 273

Mr. M.E.C. Lok
Divi-do, divi-don’t, dividendgeschillen 275
1 Inleiding 275
2 Het recht op winst 277
3 Het wettelijke kader van dividend 279
3.1 Wettelijk kader bij de naamloze vennootschap 279
3.2 Wettelijk kader bij de besloten vennootschap 280
3.3 Nadere invulling goedkeuringsvereiste en aansprakelijkheid bij de besloten vennootschap 283
4 Winstuitkering en het bestuur 287
4.1 De wettelijke taak van het bestuur 287
4.2 Dividend vs. vennootschappelijk belang: de rol van het bestuur 289
4.2.1 Statutaire reserverings- of uitkeringsbevoegdheid van het bestuur 289
4.2.2 De rol van het bestuur zonder statutaire bevoegdheid bij dividenduitkering in de naamloze vennootschap 291
4.2.3 De rol van het bestuur zonder statutaire bevoegdheid bij dividenduitkering in de besloten vennootschap 292
4.2.4 Limitatieve weigeringsgrond (past niet) in het vennootschappelijk landschap 297
4.3 Redelijkheid & billijkheid, dividend en het bestuur 299
4.3.1 Door het bestuur in acht te nemen redelijkheid en billijkheid 299
4.3.2 Verplichting van het bestuur tot openheid van (dividend) zaken 301
5 Winstuitkering en de aandeelhouders 306
5.1 Aandacht uit de politiek/markt voor de ‘betrokken aandeelhouder’ 306
5.2 Nastreven van eigen (of vennootschappelijk belang) door de aandeelhouder 307
5.3 Dividend vs. vennootschappelijk belang: de rol van de aandeelhouders 310
5.3.1 De rol van aandeelhouders bij dividenduitkering in de naamloze vennootschap 311
5.3.2 De rol van aandeelhouders bij dividenduitkering in de besloten vennootschap 312
5.4 Redelijkheid & billijkheid, winstbestemming en de aandeelhouders 315
5.4.1 Winstbestemming en minderheidsaandeelhouders 315
6 Verhouding aansprakelijkheid art. 2:216 lid 3 BW tot overige aansprakelijkheidsgronden 319
7 Beperkingen bij tegenstrijdig belang (art. 2:129 BW/art. 2:239 lid 6 BW) 321
8 Conclusie 326

Mr. dr. M. Koelemeijer
De invloed van minderheidsaandeelhouders op een overname 331
1 Inleiding 331
2 De rol van een minderheidsaandeelhouder 333
3 Invloed op strategie? Bevoegdheidsverdeling 334
4 Intern overleg over strategie 337
5 Agendering en bijeenroeping 339
6 Verantwoording versus informatieverstrekking 343
7 Inhoud, vorm en timing verantwoording 344
8 Alternatieve voorstellen: Lampe/Tonnema revisited 347
9 Slotopmerkingen 350

Mr. dr. F.G.K. Overkleeft
Het informatiedilemma bij onderzoeken in enquêteprocedures 353
1 Inleiding 353
2 Informatiebehoefte en informatiepositie van onderzoekers in OK-onderzoeken 355
2.1 De rol van informatie 355
2.2 Relevante factoren 356
2.3 Een praktijkvoorbeeld 356
3 Waar bevindt de relevante informatie zich en in welke vorm? 358
3.1 De informatiebevoegdheden van onderzoekers 358
3.2 Territoriale beperkingen 359
3.3 Digitalisering en de overvloed aan informatie 360
3.4 Forensische onderzoeksmethoden en beperkingen uit hoofde van evenredigheid 361
3.5 Mogelijke rechtvaardigingen 362
4 Mogelijke oplossingsrichtingen 363
4.1 Het aanbrengen van regie door de Ondernemingskamer 363
4.2 Rol van de onderzoekers zelf 364
4.3 Een meer radicale oplossingsrichting 365
5 Afronding 366

Mr. dr. B.M. Katan
Misleid worden voordat je bestaat – kan een SPV dwalen? 367
1 Inleiding 367
2 Het gebruik van SPV’s en de redenen daarvoor 368
2.1 Inleiding 368
2.2 Design, Build, Finance, Maintain, Operate 368
2.3 De SPV als koper bij een overname 371
2.4 Securitisaties 373
3 Eén probleem, meerdere oplossingen 374
3.1 Het probleem 374
3.2 Oplossing 1: art. 2:203 BW (handelen namens BV i.o.) 375
3.3 Oplossing 2: art. 3:67 BW (handelen voor een nader te noemen meester) 380
3.4 Toerekening van kennis 382
4 Conclusie 384

Deel III: Verenigingsaangelegenheden 385

Samenstelling bestuur Vereniging Corporate Litigation 387

Verslag van de secretaris 389
1 Activiteiten van de Vereniging 389
2 Werkzaamheden secretariaat 389

Young Litigators Nieuwjaarsdebatten 2017 391

Mr. S.P. Kamerbeek
Noodzaakfinanciering: een te beperkte blik op de korte termijn? 393
1 Inleiding 393
2 De trend in de rechtspraak van de Ondernemingskamer 394
3 De economische rationale van financiële herstructureringen van ondernemingen 400
4 Enkele kritische kanttekeningen bij de trend in noodzaakfinanciering 403
5 Conclusie 406

Mr. C.C.M. de Smet
Noodzaakfinanciering: zonder korte termijn is er geen lange termijn 407
1 Inleiding 407
2 Overbodig 407
3 Verouderd 411
4 Praktisch onuitvoerbaar 413
5 Tot slot 413

Mr. dr. E.C.H.J. Lokin
Wetsvoorstel afwikkeling van massaschade in collectieve actie vanuit het perspectief van een voorstander 415
1 Inleiding 415
2 Wetsvoorstel 415
3 Bestaansrecht 416
3.1 Prikkel om te schikken 417
3.2 Ontlasting van het rechterlijk apparaat 417
3.3 Drie kernkeuzes 418
4 Concentratie van de collectieve actie 419
4.1 Eén gespecialiseerde rechtbank 419
4.2 Eén collectieve schadevergoedingsactie 421
5 Exclusieve belangenbehartiger 422
5.1 Voordelen van een Exclusieve Belangenbehartiger 423
5.2 Nadelen van een Exclusieve Belangenbehartiger 424
5.3 Resumerend 425
6 Opt-out 425
6.1 De voordelen van opt-out 426
6.1.1 Finaliteit 426
6.1.2 Twee concurrerende schikkingsregimes 426
6.1.3 Opt-in voor het buitenland 427
6.2 De nadelen van opt-out 428
6.3 Het opt-insysteem 429
6.4 Afsluiting 430

Mr. U.B. Verboom
Wetsvoorstel afwikkeling van massaschade in collectieve actie vanuit het perspectief van een tegenstander 433
1 Inleiding 433
2 Noodzaak? 433
3 Potentiele gevolgen Wetsvoorstel: een voorbeeld 435
4 Kritiekpunt Wetsvoorstel (i): te brede scope 437
4.1 Brede materiële scope 437
4.2 Haast onbegrensde territoriale scope 438
5 Kritiekpunt Wetsvoorstel (ii): wereldwijde opt-outregeling te vergaand 439
6 Voorbeelden van mogelijke zaken voor de Rechtbank Amsterdam 440
7 Negatieve gevolgen Wetsvoorstel 441
7.1 Slecht voor het Nederlandse vestigingsklimaat 441
7.2 Forumshopping 442
7.3 Aanzuigende werking van het Nederlandse rechtssysteem 442
7.4 Tussenconclusie 443
8 Het kan ook anders! 443
8.1 Scope moet beperkter 443
8.2 Opt-out moet opt-in worden 444
8.3 Eerste alternatief: opt-out alleen voor Nederlandse ingezeten 445
8.4 Tweede alternatief: opt-out ook mogelijk maken bij een schikking 445
9 Conclusie voorstel/stellingen 446

Bijdragen voorjaarsbijeenkomst 2017: ‘evaluatie enquêterecht’ 447

Mr. W.P. Wijers
Toegang tot het enquêterecht 449
1 Inleiding 449
2 Wet aanpassing enquêterecht 449
2.1 De positie van de ondernemingsraad 450
2.2 Grote vennootschappen 452
2.3 Informatieplicht 453
3 Verruiming kring van enquêtegerechtigden 454
3.1 Concernenquête 454
3.2 Economische gerechtigdheid 455
4 Afronding 457

Mr. M. Schouten
Tussen kapitaalverschaffing en speculatie: grenzen aan enquêtebevoegdheid 459
1 Inleiding 459
2 Kapitaalverschaffing nader beschouwd 459
3 Speculeren is geen kapitaal verschaffen 460
4 Stemrecht en economisch belang 461
5 Enquêtebevoegdheid en economisch belang 462

Mr. drs. R. Verheggen
Ervaringen met de raadsheer-commissaris in het enquêterecht 465
1 Inleiding 465
1.1 Wetswijziging enquêterecht 1 januari 2013 465
1.2 Plan van behandeling 466
2 Onderzoeksnormen 466
2.1 Algemeen 466
2.2 Toetsingsmaatstaf r-c in art. 2:350 lid 4 BW 467
3 Bespreking van enkele elementen in het onderzoek 468
3.1 Informatieverzameling en reikwijdte onderzoeksopdracht 468
3.1.1 Verlangde aanwijzing om iets (nader) te onderzoeken of vanuit een andere invalshoek te onderzoeken 468
3.1.2 Focus op informatieverzameling en medewerkingsplicht 468
3.1.3 Verlangde aanwijzing om een bepaald onderwerp niet te onderzoeken; bevelen van de r-c 469
3.2 Hoor en wederhoor 471
3.2.1 Inleiding 471
3.2.2 Recht gehoord te worden? Wie te horen? 473
3.2.3 Gang van zaken bij het horen van personen en vastlegging daarvan 474
3.2.4 Conceptverslag en wezenlijke bevindingen 475
3.3 Doorlooptijd van het onderzoek: beginsel van een redelijke termijn 478
3.4 Overige thema’s die niet aan de r-c zijn voorgelegd 478
3.4.1 Rechtsbijstand tijdens interview en correspondentie met advocaat 478
3.4.2 Stukken uit het onderzoeksdossier bijvoegen bij het verslag? 479
3.4.3 Toegang tot (delen van) het onderzoeksdossier voor onderzochte personen? 482
4 Analyse en conclusies ten aanzien van de r-c in het enquêterecht 483
4.1 Statistiek 483
4.2 Analyse van de aard en het aantal aan de r-c voorgelegde kwesties 484
4.2.1 Inleiding 484
4.2.2 Potentieel voordeel bij aanwijzing over inhoud onderzoek het grootst 484
4.2.3 Belang voorleggen procesmatige kwesties te klein of ontbreekt 485
4.2.4 Te terughoudende toetsing leidt tot afzien benaderen r-c? 485
4.2.5 Mate van zorgvuldigheid van onderzoek is thans toereikend 485
4.3 Conclusie over de r-c 485
4.4 Tot slot: resterende kritiek van onvoldoende waarborgen 486

Bijdragen najaarsbijeenkomst 2017: ‘Rechterlijk (voor)oordeel’ 489

Prof. mr. R.D. Vriesendorp en drs. N. Strohmaier
Rechterlijk (voor)oordeel 491
1 Inleiding 491
2 Een klein experiment: de casus Tukker Toys 492
3 Analyse 494
4 Intermezzo 498
5 Gebrekkige waarneming en aannames, de Ladder of Inference 498

Prof. dr. R.W.M. Giard
Wat juristen allemaal van een tramongeval kunnen leren 503
1 Inleiding 503
2 Een tragisch tramongeval 504
3 Wacht u voor wijsheid achteraf! 505
4 Een fout van de radioloog? 506
5 Oorzaak en gevolg 507
6 De juiste causale verklaring 508
7 Het belang van de juiste methodologie 509
8 De praktische uitvoering van de waarheidsvinding: het doen van empirisch onderzoek 511
9 Ten slotte 513

Prof. mr. L. Timmerman
Hoe kan de rechter het verwijt van judging by outcome voor het ondernemingsrecht verhinderen? 515
1 Inleiding 515
2 Wijsheid achteraf 516
3 Sterkte van de rechterlijke macht 516
4 Wat niet helpt 517
5 Formuleren van maatstaf 518
6 Bestuurdersaansprakelijkheid 519
7 Wanbeleid-oordeel 520
8 Fortis-wanbeleid 521
9 Faillissementspauliana 522
10 Conclusie 522

Young Litigators Nieuwjaarsdebatten 2018 525

Mr. K.M.J.R. Maessen en mr. B.I. Kraaipoel
Het adviestraject bij overnames, het schemergebied belicht 527
1 Inleiding 527
2 Adviesrecht bij een overname? 528
2.1 Een voorgenomen besluit door de ondernemer? 528
2.2 Toerekening 529
2.2.1 De lijn in de jurisprudentie 529
2.2.2 Extensieve interpretatie geboden 530
2.3 Mede-ondernemerschap 531
2.3.1 De lijn in de jurisprudentie 531
2.3.2 Mede-ondernemerschap in combinatie met toerekening? 533
2.4 De ‘problemen’ bij beide leerstukken 534
2.4.1 Het ‘probleem’ bij toerekening: aandeelhouder is geen partij 534
2.4.2 Het ‘probleem’ bij beide leerstukken: rechten van derden 535
3 Het medezeggenschapstraject – het schemergebied 537
3.1 De spelregels uit de WOR 537
3.1.1 Art. 24 lid 1 WOR – overleg 539
3.1.1.1 Wanneer overleggen? 539
3.1.1.2 Welke vorm? 540
3.1.1.3 Welke inhoud? 540
3.1.1.4 Gevolg schending 541
3.1.2 Art. 25 lid 1 sub n WOR – adviesrecht deskundigen 541
3.1.3 Voorgenomen versus definitief besluit – de intentieovereenkomst 542
3.1.4 Wezenlijke invloed 543
3.1.5 De inhoud van de adviesaanvraag en informatieplicht 544
3.1.6 De overlegvergadering 546
3.1.7 Adviseren binnen redelijke termijn 547
3.1.7.1 Adviestermijn 547
3.2 Hoe mag het? Speelruimte in fase 3 548
3.2.1 Besluit en motivatie 548
3.2.2 Opschortingstermijn 549
4 Conclusie 550

Mr. T. Salemink
De instructiebevoegdheid van de ondernemingskamer ten aanzien van de door haar benoemde bestuurders en commissarissen 551
1 Inleiding 551
2 Inhoudelijke instructies 551
2.1 De complexiteit van ondernemen 551
2.2 Toetsing en verantwoording van gevoerd beleid 553
3 Procesmatige instructies 554
4 Dwingende Suggesties 555
5 Afronding 556

Mr. M. Schönau
De instructiebevoegdheid van de ondernemingskamer ten aanzien van door haar benoemde bestuurders en commissarissen: een pleidooi tegen terughoudendheid 557
1 Inleiding 557
2 Instructies 558
2.1 Concrete instructies ten aanzien van bepaalde bestuurshandelingen 558
2.2 Procesmatige of formele instructies 559
3 De positie van door de ondernemingskamer benoemde functionarissen 560
4 Conclusie 562